市人大工作理论研究会
2003年年会暨研讨会论文
论 自 首
南京市中级人民法院 朱绚凌
根据我国新《刑法》的规定，自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为；是法定量刑情节之一。自首制度由自首的条件和对自首犯的处罚两部分组成，新《刑法》第67条、164条、390条、392条有关规定和1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)，构成了我国现行的刑法自首制度的基本法律框架。自首制度对于分化瓦解犯罪分子、减少司法运作成本、鼓励促进罪犯自新、真正实现刑罚目的，有着重要意义。现结合新《刑法》的新规定和司法实践中的一些问题作初浅探讨，以期进一步廓清认识，促进自首这一法律制度的正确适用。
一、关于新{刑法》对自首制度的修订与完善
自首制度在中国的立法设置和司法适用源远流长，有关于此的理论研究也历久而弥新。我国1997年刑法典对自首制度进行了全方位的修订与完善，主要表现在以下几方面。
第一，新《刑法》首次将自首的概念法律化。新《刑法》第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。在我国《刑法》典中，第一次为自首下了一个正式的法律定义，将自首的概念法律化。我国原《刑法》第63条当中并没有自首的法定概念，新《刑法》第一次将自首的概念规定在法律条文中，凸显了自首制度法律基础的明晰与坚实，也便于司法实践操作，有利于避免司法实践中同类案件不同判决结果现象的出现。
第二，新《刑法》对自首制度的立法设置有所创新。综观各国刑法对自首制度的规定，大致有三种立法例：(1)单一类型的总则式立法设置，即将自首制度规定在刑法总则中，适用于分则一切犯罪，其特点在于突出量刑的公正性和刑罚个别化。采此立法例的国家有前苏联、朝鲜、罗马尼亚、阿尔巴尼亚、奥地利、保加利亚等国。我国1979年刑法典即采用此种模式。(2)罪条式的分则型立法设置，也有的西方刑法学者将此种模式称为特别自首制度。详言之，自首制度并没有规定于刑法总则中，而是规定在分则中，仅适用于某些特定的犯罪。其特点是严格依照罪刑法定原则，行为人只有实施了分则条文明确规定的自首从宽处罚的犯罪，法官量刑时才可对其自首情节予以考虑。对哪些犯罪有自首规定，各国视国情规定不同。以法国刑法典为例，该法第138条、第139条、第226条规定，犯伪造货币罪、伪造国玺罪、加入帮会罪，能自首并揭发同案犯者，免除刑罚。(3)混合式立法设置。此种立法模式将自首制度在刑法总则和分则同时加以规定：总则中的一般自首，原则上适用于一切犯罪；分则中的特别自首，既不是一般自首制度的简单重复，也不受其约束。特别自首的从宽幅度大于一般自首，其宗旨是借此遏制某些特定的犯罪，鼓励特定犯罪人自首。例如日本刑法典，虽然在总则第42条对自首及其处罚原则作了一般规定：“犯罪未被官方发觉以前自首的，可以减轻刑罚。”但同时在分则部分条文中对特别自首也作了规定，如第80条、第93条规定的犯预备或阴谋内乱罪、帮助内乱或帮助预备或阴谋内乱罪在未达到暴动前自首的，私战的预备或阴谋自首的，等等，免除刑罚。
我国新《刑法》在总则部分和分则部分同时规定了自首制度，包括：刑法典总则部分第67条第1、2款的总括性规定；刑法典分则第164条(对公司、企业人员行贿罪)第3款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；第390条(行贿罪)第2款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；第392条(介绍贿赂罪)第2款规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。可见，新《刑法》采用的是最后一种立法设置模式。相对而言，这种设置具有较强的灵活性，体现了原则性与灵活性的统一，有助于体现自首制度之初衷和更好地实现其根本目的，因而是各国刑事立法努力的方向。
第三，新《刑法》从形式上放宽了自首的构成条件。在原《刑法》理论中，自首应当具备三个条件，第一，犯罪后自动投案，第二，如实交代自己的罪行，第三，接受国家审判，即：“接受审查和裁判”。对于以往的案件只有同时具备以上三个条件，才能视为自首。新《刑法》将自首的概念法律化后，从法律规定中可以看出，自首只须同时具备上述第一、二两个条件，从形式上取消了原司法解释中“接受审查和裁判”的条件。但是，这是否意味着实质上取消了这一条件，下文将对此专门予以探讨。
第四，新《刑法》扩大了自首的范围，丰富了自首的类型。我国刑法理论界目前对自首制度的传统类型划分，通常认为是依据刑法第67条的两款规定而作出的二元划分，即将自首划分为两种类型：一类为该条第1款规定的“一般自首”，或者日典型自首，即“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”；另一类为该条第2款规定的以自首论的“余罪”自首，即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。对第2款规定的自首类型，刑法理论界称其为“准自首”。
关于自首制度类型的二元划分，从形式上看似乎与中国刑法典关于自首制度的立法设置模式相一致，但在实质上却是根本不相容的。此种二分法虽然能够体现出对1997年刑法典第67条两款内容之不同性的关注，却根本未注意到问题的另一面：即自首制度并不仅仅存在于总则中，同时还存在于分则中；不仅仅存在适用于一切犯罪的普遍性自首制度，还存在适用于个别犯罪的特别自首制度。刑法分则三个条款所规定的个罪的特别自首类型，无论在成立的具体条件上还是在立法设置的法典体系上，抑或在自首的处罚原则上，与总则中的两类自首制度都有着明显的不同，已经突破了上述两类总则性自首制度所能容纳的范畴，是国家立法机关对于原有自首制度立法体系的突破和类型设置上的创新，应将上述情形视为自首制度的第三种类型——“特别自首”。
第五，新《刑法》加大了对自首从宽处理的幅度。新《刑法》第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”这是《刑法》对自首从宽的总的原则。这一原则性规定表明我国新《刑法》对自首犯罪采取的是相对从宽的处罚原则，比1979年刑法扩大了一个从宽幅度，属于选择性情节。1979年刑法只规定了“犯罪以后自首的，可以从轻处罚”，属单一性情节。新刑法这一修正规定，进一步体现了对自首犯罪从宽处罚的立法意图，为促进罪犯改造迈出了积极的一步。
二、关于自动投案
自动投案是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交待犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。自动投案，是构成自首的必要条件。
对自动投案的认定可以从以下三个方面把握：
(1)投案时间。对自动投案的时限，新刑法作了较为宽松的规定，既可以是在犯罪事实被发觉前，也可以是在犯罪事实被发觉之后，但必须发生在尚未归案之前。对司法机关采取强制措施后嫌疑人又逃跑的，也应视为尚未归案的情形。在司法机关追捕、通缉犯罪嫌疑人过程中，自动归案的，仍应视为自动归案。需关注的一个问题是，关于“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的”自动投案问题，这在实践中分歧较大。“罪行尚未被发觉”是指司法机关尚不知发生了该起犯罪，或者知道有该起犯罪发生但没有发觉被盘查人可能就是实施者。“仅因形迹可疑”被盘问教育，应当指此人可能有违法犯罪行为，但司法机关并没有发觉，在盘问时，此人主动交代了司法机关意料之外的罪行。实践中有很多的刑事案件都是侦查机关在只掌握了一定的侦查线索或构成重大嫌疑的证据后，传讯嫌疑人，其供述犯罪后，再依据供述进一步搜集完善证据。如果将这种情形理解为“罪行尚未发觉”不仅有失偏颇，而且会使自首的适用扩大化。实际上，很多构成嫌疑的依据在破案后也为定案的间接证据，侦破案件是个不断发现新证据，不断验证嫌疑的过程，在这个过程中，侦查机关接触犯罪嫌疑人可能早些，可能晚些，也可能是在获取有力的定罪证据后才传讯嫌疑人。无论哪个阶段，都不能视为尚未发觉嫌疑人的犯罪。
(2)投案对象。按《解释》的规定：既可以是公安机关、人民检察院或人民法院，也可以是犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或其他有关负责人。值得探讨的问题是，在告诉才处理的自诉案件中，犯罪分子是否可以向被害人或有权告诉的人投案?此种情况在我国封建社会被称为“首服”。国外亦有立法例，但是中国现行刑法并未予以规定。笔者认为，虽然首服在形式上有别于通常意义上的自首，但具有实质意义上的自首的特征，体现了犯罪人悔过自新的自首特点，有利于及时发现犯罪、促使犯罪人悔过自新并节约司法运作成本，因而应当承认其属于自首。
(3)投案的自动性。必须基于犯罪分子本人的意志自动归案才能构成自动投案，这是确认自动投案成立与否的关键。认定投案的自动性涉及两个问题：一是投案的动机。投案的动机因人而异，动机如何并不影响自动投案的成立，或者说自首并不要求行为人内心的真诚悔悟；二是自动的程度。实践中，行为人自动投案的自动性程度差异是很大的，程度的差异反映了投案人心理活动的复杂性，从自首制度宗旨来考量，自动程度之大小并不影响自动投案的成立，最多成为量刑所考虑的因素。需探讨的是，“经查实犯罪行为人确已准备去投案的视为自动投案”的问题。在实践中，对这种准备去自首的认定要综合全案进行分析，务必查证属实，绝不能仅靠犯罪行为人的供述认定。自首是一项具有法律后果的主观行为，因而准备投案不能仅是犯罪行为人的一种心理活动，而必然具备言语和行为。如王某故意杀人案，王某杀人后准备投案，但又决定先去两个儿子家安排一下后事。王某先后到大儿子、二儿子家，告知杀人经过，表示看过他们后即去自首。当王从二儿子家出来时被闻讯赶到的公安人员抓获。此案确属已准备投案的情况，应认定自首。有些人犯罪后对是否去投案一时没拿定主意，在犹豫期间被捕获的，不能予以认定。
三、关于如实交代罪行
如实交代罪行是自首成立的另一必备要件，是犯罪分子投案后，接受法律追究的具体体现。这一要件包含以下要点：一是所供述的必须是犯罪事实而非一般违法违纪、违背道德的行为；二是所供述的必须是自己的犯罪事实，包括自己犯一罪、数罪及参与犯罪的事实；三是所供述的必须涵盖了主要的犯罪事实，但不苛求全部；四是必须如实供述不得作虚假供述。由于犯罪分子个体差异，在司法实践中，往往遇到不是“原原本本”地交代全部犯罪情节的情况。对此，我们既不能对犯罪分子苛求，又不能给企图逃避法律的犯罪分子以可乘之机，应把握立法本意，区别对待。
1、如实交代了基本犯罪事实即可。实践中经常遇到这种情况，犯罪行为人投案后如实供述了主要犯罪事实，但在案发起因、犯罪情节等方面总是有推诿、不实之处。对此，只要不影响对案件基本事实的认定，就可视为如实交代犯罪。这里还应明确的是如果是共同犯罪，还必须如实交代出其他同案犯在共同犯罪中的行为，如果是数罪，则要分别交代出每起犯罪的基本事实。
2、犯罪分子对案件事实和法律性质及刑事责任大小所进行的自我辩解不影响自首的成立。如张某非法拘禁案，庭审中否认有犯罪的故意，辨称自己是索债行为，这种情况属于犯罪行为人对法律理解上的偏差，客观上也不会影响到对案件基本事实的认定，故仍属于如实供述犯罪事实。
3、犯罪分子避重就轻，在影响案件定性和量刑幅度的重要事实情节上不如实供述的，不能认定自首。实践中还经常会遇到犯罪行为人避重就轻，强调被害人责任。凡属这种情况，只要查明系伪供，均不应认定自首。此外，如侵犯财产的诈骗、盗窃、贪污等案件，犯罪分子投案后，拒不交代主要赃款赃物的真实下落也属不能如实交代犯罪，不应按自首对待。
四、关于是否应当“接受审查和裁判”
从新《刑法》第67条第1款明确规定，“犯罪以后自动投案，如实交待自己的罪行的，是自首。”从形式上看，上述法条规定似乎不再将“接受审查和裁判”视为自首的成立要件。但是对于上述规定，刑法理论界的认识并不一致，因而原有的争论并未因刑法的修订而休止，延续为以下观点：第一种意见仍坚持三要素说。如有的著述指出，尽管法律条文对“必须接受审查和裁判”这一条件未有明确规定，但对于自首犯罪分子来说，必须做到这一点才能说明犯罪分子有悔改的诚意。有的学者进一步指出，自首制度设立之目的是为了减少侦查、审判的难度，鼓励犯罪分子改过自新，使被其犯罪行为所破坏的社会秩序在一定程度上得到恢复。对于投案并交待自己罪行之后又潜逃、脱逃的，若也认定为自首，既与刑法设立自首制度的目的相悖，也将使司法机关无法依自首从宽的原则追究责任，因此，接受审查、起诉和审判是成立自首的第三个条件。第二种意见认为，三要件说有违立法原意，因为刑法关于自首定义的法定化，已明确为二要件。有的学者进一步认为，自首定义及适用条件的的法定化是我国刑法自首制度的一大飞跃，按照罪刑法定原则，应严格根据刑法规定自首的二要件认定，若再以三要件认定自首，无法律依据。
对于这一问题，笔者认为应作如下分析：一方面，就立法规定而言，现行刑法对一般自首构成要件的修改，其立法意图在于回避一些负面影响：以往明确把“接受国家的审查和裁判”作为自首成立的要件，在司法实践中曾被曲解执行，不利于自首制度的贯彻执行。详言之，在现实条件下，容易造成对“必须接受国家的审查和裁判”条件的滥用，对一些已构成自首但依法辩护或上诉的犯罪人的自首行为不予认定，从而破坏自首制度的正确实施与贯彻。但是，不可否认，“必须接受国家的审查和裁判”在自首制度中仍属于本质要求之一。司法实践中，犯罪人在自动投案之后因逃跑等原因不接受“审查和裁判”的原因是多种多样的，并不完全是出于“没有悔改的诚意”，还存在无法忍受羁押场所同监犯的虐待等诸多原因，因而一概不以自首论也有可议之处。《解释》虽然形式上维护刑法典的尊严，不再明确规定“接受审查和裁判”属于自首的构成要件，但是在实质上仍然是坚持这一原则的：一方面，《解释》第1条第1项第4款规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首，其中即暗含着“接受审查”仍应是构成自首的根本性条件的要求。另一方面规定，“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”，这其中，即暗含着“接受裁判”仍应是构成自首的根本性条件的要求。基于以上分析，笔者认为，无论是基于刑法理论界的通说还是考虑到司法实践的可操作性和司法操作的稳定性、一贯性，均应当将“接受审查和裁判”作为自首的本质特征和构成要件之一。
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