一、上海“车牌拍卖”事件引发的法律疑点
2004年3月22曰国务院发布的《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》中指出：“地方各级人民政府和各部门的法制机构要以高度的责任感和使命感，认真做好综合协调、督促指导、政策研究和情况交流工作，为本级政府和本部门贯彻执行《纲要》、全面推进依法行政，充分发挥参谋、助手和法律顾问的作用。”自此，我国为实现“建设法治政府”的目标开始在全国推行依法行政实施纲要。同时，我们也注意到行政活动方式的多元化、私法化也正为世界各国政府所推崇，并为我国部分地方政府所借鉴。其间，一些新的行政活动方式，如合作性的、非正式的、计划活动方式等被设计出来，它们表现出的行政法律关系与传统形态不一，所以这些“新事物”自诞生后难免遭人非议，但其存在之法理基础更值得深究。
受交通急速发展带来道路拥堵的影响，对于汽车消费，我国上海一直本着“总量控制”的原则，自1986年起就实行汽车“牌照拍卖”制度。上海“牌照拍卖”制度至今虽然已经实行了18年，却并未遭到来自相关政府部门的公开质疑，直至在2004年5月24日遭到商务部发言人的公开批评。在该日中央电视台《经济信息联播》中，商务部部长助理黄海称，上海市这一做法，违反了今年5月1日开始实施的《中华人民共和国道路交通安全法》，希望上海方面能够按照新的道路安全法律，对这个行为再进行一次认真的研究。这是上海这项制度自诞生以来，迄今受到的最为明确的批评。但次日，上海市政府发言人却说，上海的这一制度，是用市场化手段配置短缺资源，体现了公开、公平、公正的原则，目前没有改变现行做法的说法。自此人们对此事什异常关注，纷纷现身说“法”，“车牌拍卖”制度似乎成为众矢之的而饱受批评。但是，批评者在批评该制度“违法”时所举出的理由却并不是那么令人信服的；1当然，申辩者在作出关于该制度“并不违法”的公开同应时，也未详细阐明其理由。2究竟孰是孰非，笔者将在本文中分析之，以求得该问题之正确法学解释。本文将同时对上海“车牌拍卖”所招致的“异地牌照”风波展开分析，重在探寻解决地方政府间法制冲突的有效方法。
二、常态下申请机动车登记及牌照——“羁束性许可”
一个有序的、发展的社会必然要求既保护每个成员正当的权利要求，同时又要保障全体社会成员共同赖以实现自己权利要求的秩序。政府及其职能部门是依据公法规范设立的组织，虽然以一种强力形式出面，但职能之一是维护社会秩序，因而某种程度上代表并承担着维护公共利益的重任。行政许可制度的设立，是以遏制某种引起公共危险的潜在威胁为起点，通过国家强制性权力介入人们的生产生活中，以达到保障社会公共利益的目的。在学理上，行政许可分为羁束性许可和裁量性许可。羁束性许可是指具备法定条件时必须或者不颁发的许可。裁量性许可是指根据法律规定的“得”、“可以”等措辞，行政机关可以裁量决定是否发放的许可。
机动车的出现和增多为人们出行带来了极大便利，但同时也使得在道路上驾驶或行走的人们增添了潜在的危险，为预防交通事故的发生，维护交通安全，对机动车实行上道前登记并颁发牌照制度尤为必要，以杜绝来源不明的不合格车辆在公共道路上行使所招致的隐患。这实际上是属于我国《行政许可法》第十二条第(四)项中所列明的事项，当作为一种行政许可来展开探讨。3
《道路交通安全法》第九条规定了公民或单位申请机动车登记及牌照的条件，4只要申请者提供了其中所列举的全部材料，有关管理部门无正当理由即不得作出拒绝表示。然后，确切地说，这只是一种常态下机动车申请登记及牌照的条件。这里的“常态”，我们将其解释为新申请登记的机动车数，并不会致使道路上所能容纳的机动车数量超过饱和，以给公共安全及公共利益带来新的损害。显然，在常态下，行政机关对于机动车登记及牌照发放是一种“羁束性许可”。此时的车牌申请及许可这一流程，其中利益主体仅包括国家行政权代表的公共利益体与私人机动车主的个人利益体，行政许可授予的客体是来源合法、质量合格及拥有其他合法手续的机动车辆，通常其中既不存在个体利益的竞争，也没形成个体利益的集合体(即集团利益)以对抗其他利益主体。
三、特定区域道路饱和后引发的车牌总量调控——新“裁量性许可”还是“行政计划”?
特定区域内(如上海市)市民购车能力的上升引发私车牌照的需求量急剧热化，这势必与滞后的城市道路建设产生矛盾。此时，如果不对私车牌照进行调控，则私车数量任由市场价格自发调节，行政机关对于新买机动车的登记及牌照颁发仍适用常态下的羁束性许可方式，则可能导致城市道路不堪重负，其主要表现为特定区域内城市道路中行使的机动车辆超过其正常容纳量，这容易发生机动车辆拥挤以致堵车，交通事故发生概率增加，从而影响到市政秩序，而这属于涉及对公共道路这种行政公产进行管理和交通行政管理的交叉事项。故为了避免机动车堵塞道路现象的发生，政府有可能也有必要在事先(即在购车后挂牌环节对车牌号)实行总量调控。
《上海市道路交通管理条例》5第十三条规定，“本市对车辆号牌的发放实行总量调控。机动车号牌额度年发放量和发放办法由市计划委员会会同市公安交通管理部门和其他有关部门提出，报市人民政府批准后实施。”其中规定的对车牌发放实行“总量调控”(其最终通过拍卖方式得以实现)这到底是一种新的“裁量性许可”还是其他行政活动方式呢?
由于过多的机动车在有限的公共道路中行使而引发对机动车牌照的总量调控，实际上是关系到“公共道路”这一公共资源的配置问题。这本当属于《行政许可法》第十二条中规定的可以设定行政许可的事项：“……(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。注意，这与前述常态下机动车申请登记及牌照颁发时归属的《行政许可法》条文依据并不等同，据此，对于有限的公共道路资源的配置应当可以设定一个新的合法“裁量性许可”。然而，关于此类事项可以说并没有法律依据，根据《行政许可法》第十五条，对于上述事项，尚未制定法律、行政法规的，“地方性法规”可以设定行政许可，紧急情况下，省、自治区、直辖市人民政府规章也可以设定临时性的行政许可。
但实际上，根据上海市的规定，上海并没有因此设定一个新的裁量性许可，也没有新规定取得总量调控下的车牌所需具备的条件，而是通过“行政计划”方式确定某一段时间内(以月为单位)拟投放的车牌额度。政府对车牌进行总量调控的行政计划活动针对的实质问题，已经由“是否给予符合条什的机动车辆进行登记及牌照颁发”转向“单位时间内根据现有公共道路的饱和量决定投放多少新的机动车牌照额度”，所以说后者并非一个新的行政许可，而更像是一个专项行政计划活动，事实上该计划是纳入上海市发展和改革委员会的年度总计划，并作为其中的一部分。
故笔者认为，上海市政府采取的这种行政计划活动方式应当是合法的，属于公共行政的一种特别活动，并不属于《行政许可法》第十六条中的如此规定，“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”而且，其计划投放的车牌额度通过“投标拍卖”的市场手段予以实现，6更是符合《行政许可法》第十三条规定的：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：…… (二)市场竞争机制能够有效调节的；……”总之，经由上述分析，笔者并没发现上海市政府方面关于车牌拍卖的做法有何明显违法之处。
四、车牌额度的限定和拍卖——多种行政活动方式的组合
本文将公共道路作为一种公共资源，其在行政法上当属于公产(或称“公物”)。通过上述分析，笔者认为引发上海市“车牌拍卖”事件的根源问题在于公共道路资源的稀缺与上海市民私车购买力上升的矛盾，因而政府决定以行政计划方式对市区公共道路上行使的私用机动车牌照进行限额控制，以实现对公共道路资源的配置7，并通过投标拍卖的市场竞争方式将发放计划内的车牌额度。这实际上是多种现代新型行政活动方式的组合，我们在此将进一步分析这些行政活动如何影响到行政相对入(也即上海市民)的利益并如何解决其中的利益冲突。
(一)车牌额度的限量投放——行政计划的裁量和利益权衡
政府在制定大多数计划时，计划部门拥有相当大的创造性活动范围，我们姑且称之为“计划裁量权”。在德国行政法中，只要立法者(亦包括制定行政法规、规章者)进行计划或决定一计划，其中享有的计划裁量权即属于在国家权力范畴的普通立法裁量权。8在我国，行政计划权似乎更偏向是一种行政立法权，行政机关在确定计划时所拥有的计划裁量权更像是一种行政立法过程中的立法裁量权。
对车牌进行总量调控下的牌照申请流程中可能涉及到的利益体则不如常态下那么简单。到底何种利益在实际中受到上海市政府上述车牌额度调控计划的显著影响呢?为避免公共利益遭到破坏，而实行机动车号牌额度控制，这因此无形中创设了一种利益群体，即拥有及渴望拥有私人机动车的车主群体，他们的群体利益构成一个“集团利益”体。并且，有些已购买机动车的车主，如果在上海无法获得车牌额度，而转向上海周围城市申请牌照的异地车牌主，他们也可以享受到上海市区道路的通行权利，这些车主同样构成一个“集团利益”体。如果不对道路资源进行配置，这又会影响到其他公共秩序的正常维护，而使得公共利益遭到损害。因而，行政机关在行使计划裁量权以权衡各利益时，公共利益的重要性凸现，其更偏重于公共利益的维护，但并不是说不应考虑到其他利益体的利益因素。
在德国，相对人的权益须在制定计划中明文确定，完全忽视这一权益，或在与其他利益权衡过程中存在错误时，这一计划即违法，当事人可以向法院起诉并可能获得胜诉。9我国并没有关于行政计划制定及救济程序的相关法律规定，但根据现代行政程序法理念，行政机关在对于某一事项制定行政计划时，得以对其合理性进行统一考虑，应在计划草案以及后来的计划确定决议中，不仅允许载入图表说明，而且还应具有对特定措施、预计的公用征用、其他干扰以及造成损害的补偿等文字说明部分，计划亦须论证其全部费用的合理性。必要时，计划涉及的相对人也可通过提起反对计划确定决议的诉讼以维护其权利。10此外，行政计划的制定程序应当遵守类似行政立法程序，得通过听证会等其他形式听取利害关系人的意见。不管行政计划以规范性文件还是以行政决定方式作出，应当允许个人就计划中所涉及其自身权利的部分提起行政诉讼，以寻求司法救济。
(二)车牌额度拍卖——行政合同的一种特殊订立方式
一般而言，行政机关被委以权限，采取最合目的的方式来实现既定的行政管理目标或任务，其可运用现代手段和技术，并寻求有效的组织形式，而这些形式并不一定得以通过法律来规制所有的行政活动细节。行政则在法律限定之内，在一定程度上享有充分的选择自由。11故上海市政府通过“投标拍卖”方式将其计划所确定之车牌额度向市场投放，是可取也是可以理解的，其实际上是一种特殊的行政合同订立方式。
在市场经济环境下，一件物品提交公开拍卖，其必定具备一定的财产价值，无法用金钱来衡量的物品将无法使得拍卖顺利进行。车牌额度通过投标拍卖方式向私车市场投放，即表明该额度具有可拍卖“财产利益”。那么，通过投标拍卖以高价竞得车牌额度的私车主将到底获得何种财产利益呢?结合本文前述分析，笔者认为，上海市私车主通过竞价获得的是上海市公共道路资源的配额使用权，这种使用权将区分于异地牌照车辆在上海市公共道路上的通行权，具体表现为其在上海市道路行使时将获得最大的便利，并且私车主的配额使用权利益应当受到法律的保护。因为上海市发展和改革委员会委托拍卖机构进行车牌额度拍卖，私车主参加投标拍卖竞价，其过程就是一个行政合同的签定过程，合同的“真实标的”即私车在上海公共道路的配额使用权，而非其他，故私车主的合同利益应当受到法律的保护，除非战争、水灾等紧急状态下或因为公共利益需要，作为合同一方当事人的上海市政府无正当理由不得限制私车主对公共道路的使用权，否则即构成违约，私车主有权向人民法院起诉要求其承担违约责任。
有学者认为：“如果公民他对于政府的这种拍卖行为，他觉得不合适，他认为跟法律相抵触，那么这种情况下，他可以对政府要求他去参加拍卖这个决定，提起行政诉讼或者申请行政复议。”12笔者认为，这种说法是值得商榷的，从合同法来说，政府进行车牌额度拍卖，其实是一种合同签订前的要约引诱，更像是一种民事行为而非行政行为，并不具有强制性，市民何以提起行政诉讼或申请行政复议?当然，如果其拍卖公告中对参与人所设定的资格条件违反国家有关法律规定，市民应当有权利寻求法律救济，其途径是否可以通过行政复议或者行政诉讼方式进行，应当以该公告内容所违反的法律规定为依据。
五、政府间合作与协调：法制冲突的解决机制
上海“车牌拍卖”事件中除了上述问题值得关注之外，商务部发言人在媒体上公开批评上海市政府方面的做法违反国家法律，这表明我国中央政府部门与地方政府之间在法制实践中是存在争议的，但是缺乏一种正式、公开的解决机制。坦率地说，商务部的做法虽然将其与作为地方政府的上海市政府间的争议公开化，但并不能有效解决上海“车牌拍卖”事件所引发的政府间法制争议，我们应当寻求一种“制度化”的政府间法制合作机制和冲突解决机制。
(一)德国经验：联邦和州的合作13
德国作为联邦制国家，联邦行政和州行政在组织上和职能上原则分开，分别是具有自己管辖体制的独立的行政组织，但仍有需要统一决定的事项，如宏观经济政策措施等。因而，联邦行政和州行政，特别是州行政和州行政之间应当、有时甚至必须协调一致，需要建立统一的机构。德国联邦和州及各州相互之间合作的形式多种多样，有的由其基本法直接规定，有的通过合同式协议，有的仅存在于实践中。
1．基本法的规定。德国基本法第84、85条规定，联邦政府监督各州执行联邦法律，其监督在于检查执行联邦法律的合法性和合目的性，为此联邦政府可以向各州最高机关派遣代表，并可以要求州提出报告，报送档案副本；如果联邦政府指出州错误执行联邦法律，并且没有改正，联邦参议院根据联邦政府或者州的请求，可以裁决州是否违反法律，不服联邦参议院裁决的，可以向联邦宪法法院上诉；此外，为确保联邦法律的执行，经联邦参议院批准的法律可以赋予联邦政府在特殊情况下发布具体指示的权力，如果情况紧急，这些指令可以下达给州的最高行政机关，各州最高机关必须保证指令的执行。从上可知，联邦对于各州执行联邦法律享有全面的决定权和参与权。德国基本法还规定对于一些具有创意的科学研究计划，联邦和州之间可以通过协议的方式开展合作。
2．共同行政机关。这主要包括：(1)联邦和州之间设立的共同行政机关，如在联邦和州之间设立的高级财政厅：(2)各州之间的共同行政机关，如位于德国黑森州威斯巴登的电影评审局，它是为避免各州对电影评审可能出现不可接受的分歧，由各州文化部长通过行政协定成立的共同的电影评审机构，其形式上是黑森州的行政机关，而实际上却是所有州的共同行政机关，其评审意见对所有州的电影具有约束力，但其有关事项须经各州文化部长组成的联席会议一致通过方能作出决议，并且在费用出现赤字时，由各州共同负担；(3)协调委员会。这种委员会多通过协议组成，目的是就共同的事项形成联邦和州或者各州之间的共同意见，具有专业性，但其决议只是具有建议性质。(4)各州之问的共同行政主体。这不同于共同行政机关，德国法中的共同行政主体是指由各州共同建立、出资的公法人(公法设施)，比如德国电视二台即由1961年由各州根据国家合同成立的公法设施。
(二)我国政府间的合作与协调
通过上述对德国联邦与州以及州政府之间的合作方式的介绍，可以发现在处理联邦与州在执行联邦法律时联邦政府具有绝对的主导权和决定权，一旦发生争议，这在德国具有基本法依据，州行政必须服从联邦。
在我国，根据我国宪法和地方人民代表人会及人民政府组织法规定，地方人民政府既是地方各级人民代表人会的执行机关，义是中央政府在地方的各级国家行政机关，其具有双重身份，冈而地方政府在执行地方性法规时，难免在某些事项会出现与国家法律、行政法规、甚至部门规章的冲突，其表现为中央与地方的立法冲突。关于立法冲突的解决，我国宪法并没有如德国基本法一样有详细规定，但我国的《立法法》在第五章中作出了具体规定，笔者在此不再复述。
经由上海“车牌拍卖”事件，我们还可从中引出另一个地方政府间关于行政执法时如何协调的问题。其源于上海对本地私车牌照进行总量调控，并通过投标拍卖方式投放市场，故引发众多中低档私车主纷纷向上海周边地区上车牌而在上海使用。挂异地车牌的上海车主的增多，不但使得上海大量持有外地牌照的私车在上海行驶，汽车使用者与管理者就产生了错位现象，这对于上海的交通管理是不利的。同时，异地上牌对上海持有本地牌照的人是不公平的，如果这两者没有区别的话，就会产生一种不利的政策导向，鼓励人们到异地申购牌照。对于此问题的解决，无疑上海政府有权单方面采取限制异地车辆在上海市区内行使的路段的措施，14以控制挂异地车牌数量的增多，但这毕竟并非解决地方政府间执法冲突的治本之策。地方政府间的执法冲突应当由冲突涉及的各地方政府有关部门之间相互协调，在坚持“依法行政”的原则下，互相协助，实现政府信息共享，方为解决冲突的根本办法。如2004年2月底长三角地区15个城市的车辆管理部门负责人在上海召开会议，会上确立了名为“车辆管理工作信息互通”的制度。15个城市车辆管理部门的负责人一致同意，限制上海车辆异地上牌。15这一举措，虽然还是一种非正式的协调方式，但我们从中可以发现地方政府间，特别是经济联系日益紧密的“长三角”地区各地方政府间，如发生执法冲突，相关部门负责人召开联席会议进行协调并确立某种调解机制将会是解决执法冲突的有效方法，其中的关键是建立多地区间行政执法信息的共享和相互协查制度。
上述方法正在“长三角”地区各项行政执法过程中推广，如2004年7月6日至7日，首届长三角道路运政稽查联席会议在浙江省宁波市奉化举行，会议旨在加强两省一市地区经济发展。会议进一步推进长三角区域一体化信息共享，号码共用(三省市将统一设置道路运输举报投诉电话96520)，市场共管，规则共守，建立一套完善的管理机制，实现政策互联，信息互通，资源互融，管理互动。当然对于位于太湖流域的“长三角”地区内水污染的整治，上述地方政府间的协同合作治理方法却似乎并不适宜，因为跨界污染体现了污染的外部性特点与单一行政区划污染治理方式的矛盾；没有行政区划问题也就不存在“跨界”问题。解决这个矛盾，通常可以采取三类措施：(1)取消原有行政区域分割，建立单一地方政府；(2)在行政区划之外成立跨区域的环保机构，统一治理环境，这类似与德国的各州之间设立的“共同行政机关”；(3)现行行政区划之间合作协同治理。综合上述，笔者认为我国地方政府间的冲突解决机制重在合作与协调，在坚持依法行政的前提下，可在各行政区域间联合执法实践中通过非正式方式逐渐制度化，以寻求解决执法冲突的最适宜的方法。
1重要的批评义章请参见：薛刚凌／文《车牌拍卖是否违泫》，载十《法制日报》2004年5月19日第8版。
2参见报道《上海车牌制度不违法》，载于《困际金融报》2004年07月08日，第二版。
3《行政许可法》第十二条：“下列事项可以设定行政许可：……(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。”
4《道路交通安全法》第几条规定：申请机动车登记，应提交以下证明、凭证：(一)机动车所有人的身份证明；(二)机动车来历证明：(三)机动下整下出厂合格证明或者进口机动车进口凭证；(四)车辆购置税的完税证明或者免税凭证：(五)法律、行政法规规定应当在机动车登记时提交的其他证证明、凭证。公安机关交通管理部门应当白受理申请之日起五个工作日内完成机动车登记审查工作，对符合前款规定条件的，应当发放机动下登记证书、号牌和行驶证；对不符合前款规定条件的，应当向申请人说人说明不了登记的理由。
5该地方性法规根据《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国道路交通管理条例》等有关法律、法规规定制定，其中《中华人民共和国道路交通管理条例》已经被《中华人民共和国道路交通安全法》及《中华人民共和国道路交通安伞法实施条例》所取代。
6据报道，国家发改委新制定中的《汽车消费政策》将明确指出，在坚持优先发展公共交通的前提下，各城市政府要积极研究城市交通资源平衡发展的政策和方法，但一律不得采取对汽车牌照实施限量、拍卖的方式阻碍个人汽车消费。笔者认为，《汽车消费政策》其效力相当十部门规章，不应限制地方性法规及地方政府规章依法对一些事项享有的设定权，其奉身是否违反上位法亦是值得商榷的。
7公共道路作为一种“公产”，政府是否有权对其进行限制使用或者对行使于一定区域内的车辆实行总额控制，笔者认为这应当属于政府公共行政职能范围，这是无容质疑的。
8参见：【德】平特纳著，朱林译《德困普通行政法》，中国政法人学…版社1999年版，第159页。
9参见：【德】平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，第160页。
10参见：【德】平特纳著，朱林译《德困普通行政法》，第161页。
11参见：【德】平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，第83页。
12参见报道《上海市政府称目前小会改变私车牌照拍卖方式》，来源: http://news.sina.com.cn/c/2004-05-25/23333331407.shtml。
13本部分主要参考【德】哈特穆特·毛雷尔／著、高家伟／译《德困行政法总论》，法律出版社2000年11月版，第539～543页。
14如《上海市外地来沪机动车交通安全管理办法》(1996年8月21日上海市人民政府发布，根据2001年1O月23日《上海市人民政府关于修改(上海市外地来沪机动车交通安全管理办法)的决定》第一次修正，根据2002年7月24日《上海市人民政府关于修改(上海市外地来沪机动车交通安全管理办法)的决定》第二次修正并重新发布)第八条：(限制通行区域)本市对外来货运机动车实行通行限制，划定限制通行区域。限制通行区域由市公安交通管理部门确定，并予以公布。
上海市公安局关于贯彻实施《上海市外地来沪机动车交通安全管理办法》若十问题的通知([96]沪公[交]202号)规定：“1997年1月1日起，本市对外来机动车(客车暂缓)实行限制通行，限制通行区域由下列道路组成。浦西地区：以杨浦大桥下桥向东，周家嘴路——军工路——逸仙路——场中路——沪太路——汶水路——真北路——北翟路——吴漕路——吴翟路——老沪青路——华翔路——沪清平公路——七莘路——漕宝路——虹梅路——沪闵路——漕溪路——龙漕路——龙吴路——龙华西路——龙华路——宛平南路——中山南路上南浦人桥到江边所构成的范围(不含上述道路)。浦东地区：以南浦人桥下桥向东，龙阳路——杨高路——罗山路——杨浦大桥到江边所构成的范围(不含上述道路)。”
15参见《长三角15座城市达成默契 力阻上海车异地上牌》，来源： http://business.sohu.com/2004/03/15/58/article2194 35897.shtml。
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