从《行政许可法》看行政许可性质的界定

http://www.yfzs.gov.cn/ 2004-01-29 08:33:03

　　《中华人民共和国行政许可法》已由第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议于2003年8月27日通过，并将自2004年7月1日起施行。该法的出台，为我们理解和确定行政许可的性质，提供了法律依据。

    一、关于行政许可行为

    《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第三条以两款分别规定：“行政许可的设定和实施，适用本法”；“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”根据上述规定，笔者以为说明了三点：
    1、将行政许可确定为行政行为。
    行政行为指“行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中做出的具有法律意义的行为”。行政行为包括抽象行政行为（立法行为）、具体行政行为（执法行为）。抽象行政行为“是指行政机关针对不特定的对象发布的能反复适用的行政规范性文件” 。该文件不具有直接的强制执行效力，它所针对的事实是规范发布以后的事实，是对未来之事作出“假定”、“处理”、“制裁”的规定。行政机关设定行政许可属于抽象行政行为，本文第二部分再阐述。具体行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中对行政相对人作出的具体的有法律意义的行为。其“包含三层意思：其一，具体行政行为是行政主体所作出的行为，即主体要素。行政行为只能由行政主体作出。其二，具体行政行为是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为，即职权、职责要素。行政主体的任务不是为了从事民事活动，而是为了实现国家行政管理的职能从事的活动。其三，具体行政行为是具有法律意义行为。这是具体行政行为作为法律概念的法律要素，是指行政行为具有行政法律意义和产生法律效果”。实施行政许可则是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的具体行政行为。
    2、实施行政许可属于受羁束的行政行为。
    羁束行政行为是指行政主体对行政法律规范的适用没有或很少有选择余地的行政行为。实施行政许可正属于这种行为。依照法律规定，实施行政许可须遵守下列原则:一是必须合乎法律授权原则。要求从事许可行为的行政主体,必须有法定根据,即有法律、法规授予的实施行政许可证的职权。二是必须符合法定条件的原则。要求行政主体必须将许可证颁发给符合法定条件的公民和法人。三是严守公正原则。要求行政主体在审查、决定行政许可时必须依据法律规定进行,做到不偏不倚。四是严守法定期限原则。要求行政主体对符合法定条件的申请人必须在法定期限内颁发许可证。在上述原则的指导下,行政许可的实施程序包括“申请、审查和决定”。行政机关审查相对人条件,只要相对人具备法律规定的条件,就应当给予行政许可,否则,则拒绝。因此,行政机关只是审查机关,在审查过程中是一个技术过程而无自由裁量权,完全按法律规定程序。如,优先申请标准、条件优越标准,即使是有名额限制的行政许可,也只是树立了标准,不同于自由裁量。
    3、行政许可属于外部行政行为。
    行政行为以其适用与效力作用的对象的范围，可以分为外部行政行为和内部行政行为。所谓外部行政行为，是指行政主体在对社会实施行政管理活动过程中针对公民、法人和其他组织所作出的行政行为，如行政许可、行政处罚行为等。所谓内部行政行为，是指行政主体在内部行政组织管理过程中所作的只对行政组织内部产生法律效力的行政行为，如行政处分等。行政许可是行政机关依照法定职权，对社会进行管理过程中，依行政相对人的申请作出的具体行政行为，它不包括行政机关对所属的企业、事业，或者说作为出资人对所属的企业、事业日常管理所作的审批决定。《行政许可法》第三条正是通过对行政许可外延的一些排除性规定，表明本法设定的行政许可具体行政行为的重点是外部行政行为。

    二、关于行政许可设定

    行政许可的设定是一种立法行为，这是对行政许可设定的性质界定。既然它是立法行为，那么就应当符合《立法法》确定的立法体制和依法行政的要求。过去，我国行政许可过多过滥，其主要原因就是行政许可设定范围、权限以及程序不明确，造成了五花八门的行政审批，并往往导致了形形色色的地方或部门保护主义。因此《行政许可法》专门设有第二章，对行政许可设定权的行使进行了规范。
    1、行政许可设定范围要符合法律规定。
    行政许可是一项重要的行政权力，这也是对其性质的一种界定。作为行政权力，它可以并只能在哪些领域发挥作用，需要法律界定，这就涉及行政许可设定范围。《行政许可法》第十二条规定了可以设定行政许可的范围：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。上述事项的行政许可具有的特点是，一般没有数量限制；能否取得许可与申请人自身条件有关；许可不得转让。（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。上述事项的行政许可具有如下特点，一般有数量限制；行政机关实施许可一般有自由裁量权；申请人取得许可一般应当支付一定费用；许可可以依法转让、继承。（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。上述事项的行政许可具有的特点是，一般都要通过考试或者严格考核方式并根据考试、考核结果决定是否予以许可；没有数量限制；行政机关实施许可一般没有自由裁量权；资格、资质的许可与申请人的身份相联系；资格、资质证书不能转让、继承。（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。上述事项的行政许可具有的特点是，许可的依据主要是技术性、专业性的标准；没有数量限制，主要是根据实地检验、检测、检疫等方式作出决定；行政机关没有自由裁量权；许可与申请事项自身条件有关，许可证件不能转让。（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。上述事项的行政许可具有的特点是，未经许可取得主体资格不得从事社会经济活动，不受法律保护；没有数量限制；行政机关一般没有自由裁量权；许可不能转让。接着，《行政许可法》在第十三条规定了不得设定行政许可的事项范围：“（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”同时，《行政许可法》第二十条第一款又规定：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。”这样，不仅明确了行政许可的设定范围，还确定一个法律制度，旨在建立一个动态的评价机制，对已经设定并正在实施的行政许可定期进行评价。对必要的、可行的行政许可继续完善实施，对存在问题的找出解决办法，对已经不适应的则要作出修正，对没有必要的则要坚决取消。
    2、行政许可设定和规定要符合法律规定的权限。
　　《行政许可法》第十四条规定，“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可”；“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”第十五条规定，“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规”；“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”根据上述规定，关于设定权限，原则上只有全国人大及其常委会、国务院可以设定行政许可；省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会，省、自治区、直辖市的人民政府可以依据法定条件设定行政许可；国务院各部门和其他国家机关一律不得设定行政许可。这是因为，《立法法》规定国家的立法权由最高国家权力机关全国人大及其常委会行使。诚然，除此之外在我国的立法体制中还有其他不同层次的立法活动，但国务院的制定行政法规权虽然带有一定的立法性质，从权力归属上讲仍然属于行政权而不是国家立法权；各地权力机关制定地方性法规的权力属于地方立法权，也不是国家立法权；法定有规章制定权的行政机关制定规章的活动，从本质上说属于执行法律和法规的行政行为。至于《行政许可法》第十七条关于“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”的规定，则是进一步明确了行政许可权。
    《行政许可法》第十六条规定，“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定”；“地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定”；“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定”；“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”这就说明，行政许可的规定与设定是不同的，设定是创制的意思，解决“从无到有”的问题；规定是具体化，解决细节、解决可操作的问题。此外，针对当前行政许可规定活动中存在的问题，《行政许可法》重申了《立法法》和《行政处罚法》规定的立法的效力等级及它们之间的冲突解决原则，这是维护社会主义法制的统一和尊严所必须的。
    3、行政许可设定和规定要符合法律规定的程序。
    《行政许可法》第十九条规定，“起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”第二十条第二、三款又规定：“行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关”；“公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”根据上述规定，行政许可的设定和规定应当遵循有关必经程序，主要是广泛听取意见程序，包括在立法草案中设定行政许可时起草单位听取意见、行政许可设定机关听取实施机关对已设定的行政许可的实施情况的评价意见，以及听取公民、法人或者其他组织提出的意见和建议。此外，《行政许可法》第二十一条规定，“省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。”该法规定的这一重要的程序性制度，是从我国实际情况出发作出的具有特点的制度，也是一个较灵活的调整机制，目的在于促进经济更好地发展。

    三、关于行政许可实施

    对于行政许可实施的性质，集中到一点就是行政许可算不算是对申请人的授权、赋权。对于这个问题，学术界一直有分歧。目前具代表性的观点有以下四种：赋权说、 “特权说”、解禁说、折衷说，其中解禁说和赋权说占主导地位。四种观点是从不同角度对行政许可的审视，各有其合理性。笔者认为，根据《行政许可法》的有关规定，行政许可是行政机关对公民、法人和其他组织行使权利的判断、核实。
    这是因为，从理论上讲公民、法人和其他组织的权利取得的最主要渠道来自于法律的授予。其次，来自权利推定，即法没有明文禁止的推定为百姓的权利，但这种权利不是在任何条件下都受法律的保护。其他的渠道还包括通过交易、买卖关系获得权利，由于个人习惯而享有权利等。值得注意的是，这里并没有提到来自行政机关的授予。同时，所有权利的行使原则上都是有条件的，正是在这个意义上，权利义务是相统一的。如何判断这种条件，有几种方式，自我判断，私法领域多是如此；非权力机关的第三者来判断；行政机关的判断，即行政许可，这在本质上不是对公民、法人和其他组织的授权，而是对其行使权利的判断、核实。也就是行政机关实施许可，不是对相对人的权利施舍，而是行政机关对公民、法人和其他组织行使自己的权利是否符合法定条件的判断与核实，是对他们行使权利的保障。这正是《行政许可法》的立法宗旨，而《行政许可法》的所有条文，特别是第三、四、五章确定的有关法律制度，充分体现了这个基本的指导思想。主要是三类制度：
    1、行政许可实施机关的制度
    这方面主要由五项具体制度组成：其一是实施行政许可法主体制度。行政许可的实施主体有三种，即具有行政许可权的行政机关，这是实施行政许可的主要主体；法律、法规授权的，具有管理公共事务职能的组织；受委托的行政许可主体，受委托的主体必须是行政机关。除上述三种实施主体外，其他一律不得实施行政许可。其二是一个窗口对外制度。需要在一个行政机关内部的几个机构办理行政许可的，应确立一个机构实行一个窗口对外，统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。其三是统一办理制度，也称一站式办公制度。行政许可由多个部门进行审批的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请，并转告其他部门分别提出意见后统一办理。其四是联合办理、集中办理制度。行政许可由多个部门进行审批的，由多个部门联合、集中办理。集中办理是将具有行政许可权的各个部门集中在一起，使行政许可申请人在一个地点，办理不同许可事项，不用四处奔波。如各地办的行政审批大厅。联合办理是指对需要几个部门分别审批的事项，先明确一个主办部门，然后采取联合审批或者会签的办法，实行多项合一、一次收文、联合审批、一次审结。联合办理、集中办理制度改变了许可的运作方式和运作程序，强化了各部门间的协调机制。其五是相对集中行政许可权制度。经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、效能、统一原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。
    2、行政许可实施程序的制度
    主要表现在一般程序和特别程序两个方面。关于一般程序，其一有方便百姓申请许可制度。包括行政机关提供格式文本；允许申请人委托代理人提出行政许可申请；咨询公示制度。行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示，便于申请人查询；申请人对公示内容有疑问的，行政机关应当给予说明、解释，并提供准确、可靠的信息；一次告知制度。申请人提交的申请材料不齐全或不符合法定形式的，行政机关应当当场或者在5日内一次告知申请人补正后提出申请。逾期不告知的，收到申请材料之日起，即为受理。
    其二有确保审查公正制度。包括：书面审查制度。书面审查是行政机关审查行政许可申请材料的最主要方式。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行审查；不得要求申请人重复提交申请材料制度。依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料；说明理由制度。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利；听取百姓意见制度。行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人的重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见；行政许可听证制度。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告并举行听证；行政许可期限制度。（1）一个行政机关实施行政许可的一般期限，为20日。经行政机关负责人批准可以延长10日。（2）多个行政机关，实行统一办理、联合办理、集中办理的办理期限不得超过45日。45日不能办结的，要经本级政府批准，可以延长15日。（3）依法应当先由下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级机关自受理申请之日起20日内审查完成。法律、法规另有规定的，依照法律、法规的规定执行。（4）颁发、送达行政许可证件的期限。行政机关自作出决定之日起10日内向申请人颁发、送达行政许可证件；许可结果公开制度。行政机关作出的准予行政许可决定，公众有权查阅。
    关于特别程序，其一是先来后到制度。在作出有数量限制的行政许可决定时应当按受理的先后顺序做为行政机关作出准予行政许可决定的标准，这就是先来后到制度。其二是特别程序制度。行政许可的特别程序是相对于一般程序来说的，是关于行政许可实施程序的特别规定，是对一般程序的补充。在实施行政许可的过程中，有特别程序的，要适用特别程序，没有特别程序的，适用一般程序。特别程序有四种情况，特许、核准、认可和登记。
    3、实施行政许可收费的制度
    关于行政许可的收费，根据《行政许可法》规定，原则不收费，收费为例外，收费有依据。行政机关实施许可或者进行监督检查，不得收取任何费用，除非法律、行政法规另有规定。行政机关提供的申请书格式文本，不得收取费用，所需经费由本级财政予以保障。收费全部上缴国库，任何机关和个人不得以任何形式截留、挪用、私分或者变相私分，财政机关不得以任何形式向行政机关退还或者变相返还实施行政许可所收取的费用。
    总之，《行政许可法》的颁布，为公民、法人和其他组织行使相关权利提供了可靠的制度保证。

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参考文献：
罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第105--106页。
  2000年3月1日实施的《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第3条规定。
刘莘《简论抽象行政行为的特征》，见http://fadun.xiloo.com/wenzai/xinzen/xzsusongfa001.htm。
乔晓阳、张世诚主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国长安出版社2003年8月第1版第33页。
  参阅《中华人民共和国行政许可法》第三章有关规定。
  参阅《中华人民共和国行政许可法》第四章第二节有关规定。
  参阅《中华人民共和国行政许可法》第四章有关规定。
参阅《中华人民共和国行政许可法》第四章第三节有关规定。
  杨解君.行政许可的概念与性质略谈:与郭道晖先生共同探讨[J].南京大学学报(哲学人文科学社会科学),2000,(3).
  刘政、谢延会：现代行政许可制度的新制度经济学分析，摘自www.dasong.org (大松行政法网)2003-10-7

                                                  （石寿宁）

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