法治是一个历史的范畴

朱景文

http://www.yfzs.gov.cn/ 2003-05-12 16:49:12

                              一、法治的概念
    法治的概念在不同历史时期有不同的含义，它是一个历史的范畴。
    首先，法治指的是法的一种重要属性，即法的普遍约束力。只要有法，就意味着有法治，即存在一种使社会参加者都应普遍遵守和执行的规范性秩序。有的学者称之为“最低限度的法治”，有的学者称之为“形式意义上的法治”。如《布莱克法律辞典》对法治的解释就是：“法治是由最高权威认可颁布的并且通常是以准则和逻辑命题形式出现的，具有普遍适用性的法律原则。”
    其次，依法治国。法治的这层含义比示的普遍约束力的含义有更充实的内容，法的普遍约束力是仅就法本身而言的，有法必须得到遵守，否则等于无法。而依法治国则是把法作为治理国家的一种手段。与其他手段相比较，这种意义上的法治也较第一种意义上的法治出现为晚。它的出现樗着法作为一种相对独立的治理国家的手段，日益与其他手段相分离，并取得越来越重要的地位。我国春秋战国时期德治与法治之争，古希腊思想家柏拉图与亚里士多德关于贤人政治与法治之争，都反映了这种情况。
    第三，与专制相对立，法治指的是民主的法律化。这种意义的法治是与资产阶级民主革命紧密相联的，它包含有一系列民主内容，如法律面前人人平等，法的可预测性能，私有财产神圣不可侵犯，法律不溯及既往，罪刑相一致，人权对权力行使的限制，权力制衡等等。从历史发展的顺序看，这种意义的法治出现得更晚，前两种意义的法治即法的普遍约束力和依法治国是它产生的前提。但是，它们并不必然导致这种意义上的法治。因为在专制君主的确良统治下，同样可以把君主的任意奉为法律，实行第一和第二种意义上的法治。但这不是民主的法律化，而是特权和专制的法律化。其实，中国的法家主张的就是这种法治，希特勒所谓的法治亦如此。它们都不包含着与民主相联系的内容。
    因此，法治是一个包含多重含义并随着时代不断发展变化的概念。

                          二、自由资本主义时期的法治
    在对法治的研究中，概括法治的特征，区别法治不同于人治和专制的特点固然是重要的，但不应忽视法治的这些特征赖以产生的社会条件，把法治作为一种绝对好的制度或原则，似乎它可以在任何条件下运行，可以从一个社会移植到另一个经济、政治、文化条件完全不同的社会。这不是唯物主义观点。法治不是抽象的，而是具体的、历史的，当具备某种社会条件时，法治才可能应运而生，而当不具备这些条件或已具备的条件又发生变化时，法治的内容也将发生变化。这里，我们先就自由资本主义时期的法治，即与民主相联系的法治产生的社会基础及其制约的法治的特点进行分析。
    法治产生的社会经济基础是资本主义商品经济。商品经济，特别是它的最发达形式市场经济，就其内在属性而言，要求一种特殊的法律关系将其参加者之间的关系固定下来。首先，商品经济要求有能够以自己的意志支配商品的权利人，“一方必须得到另一方同意，依双方共同的意志行为，才在让渡本人所有的商品时，占有别人的商品。所以他们必须互相承认是私有者。”因此，“私有财产神圣不可侵犯”是体现资本主义商品经济的法治的第一位原则。其次，商品经济受价值规律的作用，它通过市场，作为“看不见的手”调节商品生产和流通，自发地刺激生产者改进生产技术和提高劳动生产率，反对任何等级特权，从而使国家的“不干预主义”成为自由竞争时期资本主义法治的主要信条。第三，商品经济建立在等价交换的基础上，商品关系参加者处于平权的法律地位，它内在地要求横向的，平权型的法律调整，而资本主义的发展使整个经济关系乃至社会关系都具有商品关系的性质，从而必然使反映和调整平权关系的民法居于整个法律体系的中心，“民法是真正的宪法”。
    法治产生的社会政治基础是资产阶级民主制，它包括议会制，普选制，多党制，权力制衡，司法独立，法律面前人人平等等一系列的制度。当代许多西方学者反资产阶级民主制的核心看作是政治多元论，并把它看作是法治产生的最重要的前提。而政治多元论又是以商品经济发展所形成的多元化的利益结构为基础的。他们认为，封建主义的法制，“朕即国家”，“主权者的命令就是法”，是建立在一元利益结构的基础上，即维护封建君主至高无上的利益。西欧中世纪中后期商业的发展，城市的繁荣，第三等级的兴起，教会权力与世俗权力的对峙，逐渐形成了多元的利益结构。资产阶级民主革命时期君主、贵族和第三等级之间的政治斗争，各派政治力量之间的阶级斗争，没有形成一种政治力量完全压倒、吃掉另一种政治力量的格局，形成过去欧洲君主所拥有的那种绝对权力，而是在各种政治力量之间既互相斗争又互相制约。美国哈佛大学教授昂格尔(R.Unger)在谈到这种情况时指出，就任何一种相互竞争的政治力量而言，都不希望法律有损于自己的利益：君主希望拥有有受约束的绝对权力，贵族怀念着超法律的特权，第三等级也希望法律不要限制他们的贸易。他们都不希望法律约束自己，而又都希望法律约束别人。在这种基础上所产生的法治，必然不再只反映某一阶级的意志，而成为协调各种利益并凌驾于它们之上的力量。这就是西方法治模式所谓“法律至上”、“法律中性”，“法律超政治”的本来含义。也就是说，多元化是西方法治的基础，没有多元化，就根本谈不上法治！
    法治产生的思想文化基础是以个人主义，人本主义为特征的理性自然权利，自然法思想。这种思想是17、18世纪资产阶级反对封建专制的产物，它要求把人从封建的、宗法的、行会的、血缘关系的束缚下解放出来，承认人是生而平等的，人生来具有不可剥夺的自然权利，即自由、财产和安全。它要求国家制定的法律，实在法符合一种更高的法，即确认和保护自然权利的自然法，从而使这种法治一开始就不仅包含“法律至上”的含义，而且具有尊重个人权利，反对主权者的专衡任性的含义。在个人与社会（国家）、权利与义务的关系问题上，这种思想把个人本位，权利本位提到重要地位。显然，个人本位、权利本位的思想反映了商品经济发展的要求，即要求有能够表现自己意志的主体，要求有不受封建关系束缚的雇佣劳动者，它是反对封建特权思想的必然产物。
    总之，在西欧资产阶级革命中，自由竞争的商品经济的发展，多元化的民主政治的兴起和理性自然权利，自然法思想的出现是同一过程，它们相辅相成，共同为法治的产生奠定了基础，而法治又为加速这一过程提供了有力保证。

                          三、当代资本主义法治
    随着资本主义的经济由自由竞争到垄断的发展，与其相适应的法律制度及其运行原则——法治也发生了很大的变化。这种变化有两种不同的表现形式：
    第一种形式，表现为一定时期某些资本主义国家法西斯化的倾向，公开抛弃法治的民主内容，像列宁在分析第一次世界大战时期的德国的法制时所说的那样，近50年来，德国的统治阶级曾建立了19世纪下半叶最强大的国家，并造成了法治长久存在的条件，但现在，他们就要走到反面，就要为保存资产阶级统治不得不毁掉他们的这种法治了，历史真会捉弄德国统治阶级。“法制（法治）为资产阶级建立，如今却成为它所不能忍受的东西了！”
    第二种形式，表现在垄断资本主义时期资本主义法律制度，法律体系的结构性变化上，出现许多与自由资本主义时期的法治特征截然不同的倾向。西方学者对当代西方法律制度的变化有不同的概括，如昂格尔教授关于西方法由法律秩序、法治转变为福利一合作国家的论述，鲍尔曼(H.J.Berman)教授关于西方法律传统危机的论述，梅里曼(J.H.Merryman)教授关于公法和私法划分危机的论述，诺尼特(P. Nonet)和塞尔兹尼克(P. Selznick)教授关于自由主性法(autonomous law)向适应性法(responsive law)过渡的论述，英国学者科特利尔(R. Cotter-rell)关于自由裁量规章、机械规章和特定规章的论述。他们虽然使用了不同的术语，强调了这些变化的不同方面，但综合起来，我们可以清楚地看到当代资本主义法制不同于自由资本主义时期的特点。这些特点包括：
    第一，加强国家对社会生活的干预，国家不再只是担当“私有财产守护神”这一被动角色，而是积极参与社会财富的再分配，从而大大扩张了行政权力。有的西方学者甚至警告：“行政权力重新变得至高无上，成为不受任何法律约束的力量！”
    第二，与福利国家的政策相联系，为了缓和阶级矛盾，法律推理日益从以规则为中心转变为以目的和政策为中心，由注意形式公正转向强调结果公正，以校正市场竞争所造成的巨大的事实上的差别。
    第三，加强法官的自由裁量权，法官判决不再只是受明确规定的法律规则的限制，尽可能明晰当事人的权利和义务。相反，国家越来越多地发布一些含糊的“不确定规章”、“任意标准”、“一般条款”，从而给执法者更大的自由裁量余地、行动变通性和灵活性。
    第四，随着行政权力的扩张，各种行政规章调整的范围越来越大，议会立法虽然仍函盖社会生活的主要领域，但其多是一些抽象的一般规定，为执行者留有许多空白，或需要行政规章加以具体化。
    第五，与行政规章的大量出现相联系，对它们的合宪性，合法性的立法审查和司法审查制度在各国普遍建立，这一方面加强了法治，另一方面又进一步使三权分立的制度受到破坏。
    第六，由于社会立法的出现，打破了传统的公法和私法的划分，一方面私法公法化，民法已不再居于整个法律体系的中心，另一方面一方面公法私法化，国家对经济生活的干预，国营企业的出现，使国家成为私法活动的主体。
    第七，随着保险事业的发展，在刑法和侵权行为法中体现法治精神的过错责任原则在某些领域正在逐渐让位于严格责任原则，无论主观上是否有过错，只要造成有危害的结果，都要承担赔偿责任。
    第八，在法律指导思想上，严格的概念法学正在为各种各样强调法外因素对法律过程影响的流派所取代，以当代美国法理学为例，德沃尔金(R.DWORKIN)的权利和原则法学强调原则和政策对法官判案的影响；波斯纳(R.POSNER)的经济分析法学把“福利的最大化”作为在每一个法案和判决的背后都可以看到不同政治力量之间的斗争。
    总之，正像某些西方学者自己所说的，当代法律制度的这些变化反映了从法律统治到官僚主义行政管理的变迁过程。“如果国家要维护现行的社会，经济和政治秩序，必须要求政府摆脱法治原则所框死的规则的束缚，采用在作用上更有针对性，在运用中更富有灵活性的规则。”

                       四、有中国特色的社会主义法治
    如上所述，法治作为法制运行的总原则，是一个发展的概念。中国法家的法治不同志资产阶级民主革命时期的法治，资本主义垄断时期的法治也不同于自由竞争时期的法治。同样，社会主义时期的法治更不同于封建主义、资本主义时期的法治。
    马克思主义创始人曾经把社会主义设想为一个没有商品生产，实行单一计划经济的社会。“社会一旦占有生产资料，商品生产就将被消除，而产品对生产者的统治也将随之消除。社会生产内部的无政府状态将为有计划的自觉的组织所代替。”按列宁的设想，虽然社会主义条件下，由于按劳分配的存在，法“依然是社会各个成员间分配产品和分配劳动的调节者（决定者）”，但其主要职能由于生产资料公有制的建立已经不再是维护建立在不同所有制基础上的交换关系，而是“保卫生产资料公有制，保卫劳动的平等和产品分配的平等”，是建立在计划经济基础上的“对劳动标准和消费实行极严格的监督”。再加上革命转变时期大规模的、急风暴雨式的阶级斗争，又往往不是把法治而是把无产阶级政权的直接的革命行动提到首位。总之，计划经济的存在，高度集中统一的党和国家领导体制，不可能为法治的发展创造必要垢社会基础，与之相适应的只可能是行政命令型的法律调整方式，决策者的意志得不到有效的制约，以至发展成“文化大革命”那样“无法无天”的悲剧。
    1978年以来的改革开放，为我国法治的发展奠定了社会基础，同时，这种新型的法治由于社会基础的差别又有许多不同于资本主义法治的特点。
    首先，我国法治存在的经济基础是社会主义商品经济、市场经济。任何商品经济、市场经济所固有的某些一般规律，如等价，互利，有偿，尊重商品所有人的自主权等在社会主义条件下同样适用。特别是从我国经济体制改革的发展趋势来看，我国正在打破单一的所有制结构，形成多元化的利益格局；国家干预的成分，特别是指令性计划的部分越来越小；随着计划经济向市场经济的转变，调整平权主体之间关系的民法的作用日益突出，而那种行政命令型的调整方式则逐渐退居次要地位，所有这些都为法治的发展奠定了不可逆转的经济条件。但是，与自由资本主义时期法治产生的经济前提相比，我国实行的是社会主义市场经济，公有制占主导地位，“私有财产神圣不可侵犯”不是我国法治的基本原则；社会主义经济也不是那种盲目、自发的、完全由市场调节的经济，它要求在认识客观规律的基础上发挥国家的主观能动作用，而不可实行“国家不干预主义”；我国《民法通则》第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”而我国还有相当多的经济关系不属于民不垢调整对象，如政府对经济的管理，国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系，不是平等主体之间的关系，这主要由有关经济法行政法调节，而社会主义社会的政治关系，组织关系更不应该被商品关系的法则侵蚀。因此，我国社会主义市场经济中也不应该有“民法中心论”存在的土壤。
    其次，我国法治存在的政治基础是社会主义民主政治。一方面，它像一切民主政治一样，承认少数服从多数，人民有决定国家制度和管理国家的平等权利，承认公民在法律面前一律平等，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。因此，与资产阶级民主政治相联系的法治的某些特征必然也反映到社会主义法律制度的运行原则中。特别应指出的是，我国政治体制改革的一个主要目标，就是要改变权力过分集中的现象，在现行的党和国家领导制度中引进相互分工，相互制约和相互监督的机制，从而建立起有利于提高效率，增强活力和调动各方面积极性的领导体制这样就为建立凌驾于任何领导者的个人意志之上的法治奠定了牢固的政治基础。但是，另一方面，中国政治体制改革所要达到的政治目标，同西方的政治多元化是根本不同的。克服权力过分集中的现象，实行政治体制改革的目的，不是为削弱以至从宪法中取消党的领导，实现多元化，而是为了发扬社会主义民主，调动一切积极因素，改善党的领导，从而加强党的领导。
    再次，我国法治存在的思想文化基础是社会主义精神文明。长期以来，由于封建道德伦理观念的影响，中国人的个人权利意识相当淡薄，儒家所谓“君子不言利，小人不言义”的思想是社会的正统观念。解放以后，由于僵化的经济体制，商品经济不发达，也不可能形成与商品经济相适应的道德伦理观念，往往把平均主义等思想作为道德准则。正是基于这个原因，社会主义精神文明建设的一个重要内容，就是要树立与商品经济相适应的伦理道德，强调权利观念，鼓励竞争意识。这就为法治的存在奠定了思想基础。但是，社会主义精神文明所要法语的决不是那种与集体主义相对立的个人主义，也决不是那种与义务观念相对立的权利观念。从某种意义上说，正像中国经济体制改革的目标是要把以公有制为主体与发展多种经济成分相结合，政治体制改革的目标是把坚持共产党领导和发扬社会主义民主相结合，我国社会主义精神文明建设的目标则是提倡把国家利益、集体利益和个人利益相结合，主张权利与义务的统一。还应指出，中国是有着悠久历史文化传统的文明古国，在社会主义精神文明建设中，当然应抛弃这种传统中不适应社会主义市场经济的观念，而对其中的优良传统则应继承。如果说在日本和亚洲其他发达国家和地区在发展本主义经济的过程中还能够把东方的民族特色保存下来，以至创造比西方国家效率更高的资本主义，那么，我们就更没有理由不继承我国道德和法律文化传统中的优良的东西，去创造具有中国特色的社会主义。

                               五、法治与社会变迁
    法治是一个历史的范畴，不仅意味着当代资本主义法治与社会主义法治已经超出了自由资本主义时期与资产阶级民主相联系的法治的框框，包含了新的内容，如垄断资本主义法律制度的国家干预原则，社会利益优先原则，自由裁量原则，社会主义法律制度的保护公有制原则，社会主义民主原则等，而且意味着随着社会变迁，作为严格守法和依法办事原则的法治本身也受到了挑战，意味着法治运作也有自己的界限。下面我们从我国近年来改革开放法制建设的实践来分析这一问题。
    我国改革开放以来法制建设的实践中似乎出现了两股相互矛盾的潮流。
    一方面，向着法制化的方面发燕尾服，在短短十几年的时间中，制定了宪法，刑法，刑事诉讼法，民事诉讼法，民法通则，行政诉讼法等一批在一国法律体系中起骨干作用的法典，全国人民代表大会及其常委会颁布了上百件法律，国务院颁布了几百件行政法规，地方权力机关颁布了几千件地方性法规，基本改变了过去那种在社会生活的主要领域无法可依，主要依靠政策办事的局面；人民法院每年的刑事，民事等案件的审判量已从80年代初期的几十万件发展到现在的400多万件；专门从事法律工作的人员，法官，检察官，律师，公证人员的数量与改革开放前相比，有了成倍甚至几十倍的增加，审判人员我国1978年只有6万人，1993年增加到20万人，具有大专以上文化程度的已达13万多人，占66.6%，而全国检察干部中大专以上文化程度的已由1985年的10.1%提高到63%；80年代以前，我国律师数量最多的时期是1957年，全国律师不足3000名。此后，在“左”的思想的影响下，实际上取消了律师职业。80年代初期重建律师队伍，现在已发展到8万人的规模；在法学教育方面，据国家教委的统计资料，在60年代（院系调整后），我国高等学学教育仅有4院4系，即北京，华东，西北，西南4所政法学院和人大，北大，吉大和湖北大学4个法律系。“文革”前的50年代和60年代共培养法律专业毕业生2.3万人，每年平均只有1000多人，而1979—1993年法律专业的毕业生已达10万多人，平均每年7000人。所有这些都表明我国社会在走向以经济建设为中心的轨道以后，在由计划经济向市场经济过渡的过程中，对法制的客观需要大大加强了，我国法制建设已走上了健康发展的轨道。
    然而，这只是问题的一个方面，由于我国目前正处在改革时期，经常的社会变动对法制建设提出了更为复杂和难于应付的问题。如所周知，我们所熟悉的法学理论是以社会关系的相对稳定性为前提的。法具有稳定性，内在一致性的特点，是社会关系相对静止的反映。而现在我们所面临的却是一个不断变动的世界。80年代以来，我国经济体制发生了巨大的变化，迫使法律，包括其中最稳定的部分——宪法不断修改。1982年宪法颁布只有十几年，现在已有了11条修正案，包括土地使用权可以依法转让，允许私营经济在法律规定的范围内存在和发燕尾服。国家实行社会主义市场经济等一系列经济体制方面的重大修改。宪法尚切如此，一些直接调整经济关系的法律、法规的变动、修改就更多了。人们普遍感到，在原有体制下比较清楚的合法与非法，罪与非罪的界限现在又变得模糊了，似乎投机倒把、回扣等等都成了问题。实际上，这正是社会相对稳定时期所形成的调整社会关系的法律手段与变动的社会环境之间矛盾的反映。本世纪中期以来，西方国家也出现过类似的情况。面对这种矛盾，有的西方学者曾经不无夸张地说，“一项经过十几年精心准备的立法，刚一颁布就已经过时了”。
    对于社会关系的变动，可以用不同于常规的法律手段处理。从我国的情况看，一种是立法手段，即加快法律的废、改、立，其中一项重要措施就是我国近年来所实行的授权国务院和地方国家机关就改革开放方面的问题颁布暂行规定，即授权立法，这样就使原来属于全国人大的立法权限范围内的问题暂时“下放”。为此1981年全国人大常委会曾专门通过《关于授权广东省福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》，1985年六届全国人大三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂时的规定或者条例的决定》。另一川是怀法手段，即在保证现行立法相对稳定性的前提下，扩大司法机关的管辖权限，加强司法解释，立法只作原则性规定，具体标准由最高人民法院或最高人民检察院规定，从而使司法机关具有“准立法”的职能。近年来，全国人大在颁布《民法通则》，《经济合同法》，《行政诉讼法》，《民事诉讼法》等重要法律的同时，司法机关都对它们作了详细、具体的解释，这些解释的可操作性比相关的法条要大得多。
确实，如何使上述措施与法治统一起来，使“授权立法”既发挥其积极作用，使行政机关办事效率高的优势充分发挥出来，又使它受到国家最高权力机关的有效监督，不致形成行政专横；使司法机关法律解释的“准立法”活动既适应审判的需要，又服从于立法的基本精神，不致助长司法专横，是摆在我们面前的一项重要的任务。如果处理不好，上述措施会成为破坏法治的因素。特别应指出，在我国社会发展的现阶段极其需要法治，这不仅因为我国是一个有着长期封建社会的国家，缺乏民主和法治的传统。法制建设解放以来几经波折，这几年才刚刚走上正轨，依法办事的观念在领导和人民群众中才刚刚树立起来，还很不牢固，因此决不能有丝毫放松。放弃法治，回过头来走其他道路，一言以定法，一言以废法，不仅这些年来的法制建设的努力会付之东流，而且会使我们国家重新陷入“无法无天”的境地。对经我们必须保持清醒的头脑。而且，法治对于社会关系的变动也不是无能为力的。对于那些适应社会变动的法律手段，应注意保持与现行法律制度基本原则的统一，学会运用法律手段处理改革开放过程中出现的新问题，而决不能因为一时一事的得失，而不顾后果，放弃法治方针。近年来，随着行政权力的膨胀，西方发达国家普遍建立和发展了立法审查或司法审查制度，其中有的经验是值得我们借鉴的。因此，那种认为法治在变动的社会环境中已经无所作为，已经过时了的观点，是不符合实际的。
    但是，另一方面，我们又必须充分估计到社会变动的长期性及其对法制建设所提出的任务的艰巨性。当前，我国社会正处在改革时期。邓小平同志说：“党的基本路线一百年不动摇。”也就是说，改革，社会关系的变动，将是今后相当长的时期内我国社会的一大特点。面对这种环境，法制建设的任务恐怕不是像德国著名社会学家马克斯·韦伯(Max Weber)所说的使法律成为一个“无缝的网”，具体案件中所出现的每种情况都能在法律中找到现成答案，而是需要一些更有灵活性、更具概括性、更能适应社会变动的法律手段。对于这类法律手段，许多受过传统法学教育的人一向颇有微词，认为这是“法治危机”的反映。过去我们曾用它来批判当代资本主义法律制度，现在似乎我们也遇到了类似的问题。这就不能不使我们想一想，在当代资本主义法律制度中除了有许多由垄断资本的性质所决定的因素之外，是否还有一些因素是由社会关系本身的复杂性，变动性所决定，这些因素不仅当代资本主义法所独用，而且一定时期的社会主义法也具备。值得注意的是，自从人类进入文明社会以来，社会与法律的发展速度越来越快。如果说在奴隶和封建社会。由于社会发燕尾服缓慢，靠习惯法已经足可以把社会关系调整好了；在进入资本主义社会以后，尤其是随着工业革命的出现，社会发展速度大大加快了。马克思和恩格斯曾高度评价资产阶级在促进社会发展方面的革命作用：“资产阶级在它不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切时代创造的全部生产力还要多，还要大。”与此相适应，习惯法的主导地位让位于成文法，特别是制定法。而当资本主义进入垄断阶段，尤其是第二次世界大战以来，新的科学技术革命的发展，社会发展速度更快了。在这种情况下，试图制定一个有着长久稳定性，普遍适用性的法典，概括出对各种具体社会问题的答案，把执法人员的活动限制在一个过死的框架内，在不断涌现的新的社会问题面前，是很难做到的，甚至是不可能的。因此，在这种意义上说，“法治危机”实际上是不断变动的社会环境对法律制度本身所提出的挑战。
    总之，从我国改革开放的目标和最终结果上，改革呼唤着法治，社会主义市场经济，民主政治和精神文明都内在地需要法律调整，这是毫无疑义的；但在改革开放的过程中，也应学会适应社会变动的法律手段。这也将是我国法制建设中追捕相当长的时期内所面临的任务。

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