20世纪末,伴随着市场经济的建立!发展所引发的社会全面转型,再加上法学理论研究的深入和立法实践的需求,公法以及对公法学的研究开始成为国内法学界的热门话题"在此背景下,有学者呼吁在中国建立统一的公法学,以便推动公法学研究的深入发展"笔者在此仅就统一公法学的研究价值谈一谈个人的粗浅看法"。
1.整合"统一公法学具有的整合价值,是指通过建立统一的公法学,将各个具体的公法学科整合为一个统一的整体,以提高人们对公法学学科认识的理性程度和研究水平"。
何谓公法?这是公法学研究首先需要回答的问题"5牛津法律大辞典6的解释是:/一般地,公法规定的是有关国家有组织的政治团体!政府及其部门和它们的代理机构的结构!行为!权利和豁免权!义务及责任的规则和原则"0在我国,法学家们对公法的定义存在比较大的分歧,主要学说有/利益说0!/主体说0!/权力说0和/调整关系说0等"尽管在何谓公法这一问题上,人们的认识还存在着分歧,但从实质上讲,公法是调整公权力主体与人类共同体成员以及公权力主体相互间关系的法律规范系统,人们对此的认识还是一致的"在现实中,公权力除了国家权力外,还包括社会公权力,如社会自治组织对其成员行使的权力以及社会自治组织依法律授权或国家机关委托而对外部相对人行使的权力"由于公权力主体的多样性,对公权力运用过程中形成的社会关系进行分门别类的研究,不仅形成了宪法!行政法!诉讼法!刑法!国际公法等典型的公法部门,而且还出现了经济法!环境法!社会保障法!劳动法等具有较强公法属性的法律部
门"其中,宪法以规范整个国家权力为对象,通过实现国家法治来为公民基本权利的实现提供保障;行政法规范行政权的良性运作,以保护相对人的权利,实现依法行政;诉讼法规范的对象是司法权的运作过程,以保护当事人权利,实现司法公正"这些公法部门各自从本学科的立场出发,紧密结合某一领域内公权力运用中面临的问题,并对其进行具体的分析研究,得出的结论和总结出的规律不可避免地会具有学科上的局限性,因而有造成不同的公法部门及其研究成果之间发生抵牾的可能性"建立统一的公法学学科,就是
要对典型的公法部门以及具有较强公法属性的法律部门应当遵循的共同理念!共同规律进行研究,协调不同公法部门之间的关系,提升各个公法部门的品味"因此,统一公法学的建立,不是要取消各种具体公法部门的存在,也不是要用统一公法学来代替各种具体的公法部门,而是需要以各种具体公法部门的存在作为基础,并且以各种具体公法部门的研究成果作为支撑"统一公法学不过是在各种具体公法部门研究成果的基础上,对这些已有的研究成果进行概括和抽象,升华为各种公法部门应当具有的共性东西"通过统一公法学对各种具体公法部门的整合,能够有力地推动各种具体公法部门的发展,提升我国公法研究的整体实力和水平"。
就我国的现实而言,随着民主!法治!人权制度建设的发展,具体的公法学科,如宪法学!行政法学!诉讼法学!国际公法学等也在日益走向成熟,不仅研究成果大量出现,而且理性化程度也在日益提高"但在另一方面,这些学科在逐步厘清与政治学!行政学!司法制度等学科的界限,学科特点和话语越来越明显的同时,却出现了独自发展!相互分离的问题,造成了学科之间的疏远!误解乃至对立,导致具有内在逻辑关系的公法学在各部门公法学学科封闭!分割的研究状态下日益呈现出支离破碎的局面"这种状况的存在,不仅不利于对公法规范本身具有的共性特征的全面把握,也不利于对公法现象的系统性研究"因此,建立统一的公法学,对各部门公法学科已有的研究成果进行整合,在此基础上推动我国公法研究水平的提高,是我国公法发展的需要,也是公法学科研究面临的新问题"。
2.和谐"/任何一门科学成熟的标志,总是表现为将已经取得的理性知识的成果)))概念!范畴!定律和原理系统化,构成一个科学的理论体系"这种理论体系不是零碎知识的汇集,也不是一些定律的简单拼凑,更不是许多科学事实的机械凑合,而是有其一定内部结构的!相对完整的知识体系,或者说,是反映对象本质!对象发展规律的概念系统"0这一论断,对于我们建立统一公法学,尤其是通过建立统一公法学从而实现各具体公法部门及其学科内部的和谐具有重要的指导意义"。
统一公法学和谐价值实现的可能性蕴含于公权力的共通性所决定的公法规范的整体性之中"从最基本的方面看,公法是以公权力的运用为核心,以规范!控制公权力为内容的法律规范"公法学就是研究公权力运用过程中如何对公权力进行规范!控制,使公权力的运行高效,符合一定规则与目的的学科"早期的资本主义国家,在自由放任主义思想指导之下,为防止公权力滥用对自由竞争秩序造成破坏,实行严格的权力分立制度"具有整体性的国家权力被人为地分割为立法权!行政权!司法权等部分,以达到权力之间的相互制衡效果"各公法学科基本上以解释!分析某一特定种类的公权力运行规律和规范特点为对象,带有浓厚的自成体系色彩"19世纪末,伴随着资本主义福利国家概念的提出和国家承担的社会责任增加,国家开始运用多种权力和手段解决日益复杂的社会问题,从而引发了国家权力结构的革命性变化,公权力之间原先那种泾渭分明的界线开始变得模糊起来,相互交织和协同运作的现象日益增加"。
就我国的情况而言,在过去那种计划经济造成的高度集权管理体制下,国家权力的触角伸向了社会的各个领域,并未存在过资本主义国家早期那种国家权力严格分立的情形"在建立市场经济体制的过程中,国家权力的作用领域在某些方面不是扩张而是收缩,这与西方国家经历的发展过程有很大的不同"但这种不同,仅仅是由特殊的历史条件所造成的不同境遇问题,市场经济所普遍要求的公权力主体承担的社会责任及其应受到的制约并没有根本上的差别"这就意味着我们国家可以不经历西方国家那种权力严格分立的发展阶段,但在市场经济建立和发展过程中需要国家权力协同运作,共同解决复杂的社会问题则是无法回避的现实"甚至可以说,在我们这样一个靠政府推动来建立和实行市场经济的国家,这一问题可能显得尤其突出"。
既然公权力之间的交织已经成为我们这个时代的特色,当然也就需要我们改变过去那种以某一公权力为中心来构建部门公法学而导致的公法学学科各自为政的局面,代之以从公权力的普遍性和公法规范的整体性视角,建立从整体上研究公法制度和规范的统一公法学,以克服部门公法学之间分割研究所造成的内部冲突,使整个公法学科成为既分立又统一的和谐整体"。
3.当下的中国,诸如公共权力与公民权利!自由和秩序!公平与效率!公益与私益!民主和专制!人权等公法基本概念在学术上始终未能获得必要的独立性,实践中的运用更是非常混乱,甚至可以说,在更多的时候它们被淹没在了意识形态或政治学的话语体系中"其结果便是,这些基本范畴原本是用来对公权力,特别是国家权力的正当性进行界定和评价的,现在却成了对国家政策正当化解说的工具,丧失了其本来应当具有的独立性"除此之外,由于我国公共权力之间未能形成和谐的体系,各个具体公法学科和公法部门使用的概念很不统一,即便在形式上是同一个概念,在不同公法部门或学科中被赋予的含义却并不相同,甚至还可能存在着比较大的差别"这样一来,不仅各个具体公法学科和公法部门之间难以形成统一的理论基础,即便是依赖现有的学术资源和知识基础来整合已有的公法学内容,使之形成内部和谐的整体都存在着非常大的困难"。
因此,需要整合现有部门公法学中的概念,对各个概念的内涵与外延按照公法学原理来进行必要的梳理,使之形成表意准确!内涵清晰!相互关系明确的和谐整体,从而为统一公法学的建立奠定基础,并以此消除或弥合现有部门公法学之间存在的不和谐"以此而论,统一公法学所追求的和谐,仍然是以各部门公法学已有的研究成果为基础的,并不是要取代部门公法学的存在"因此,这种和谐是分立基础上的和谐,也就是承认部门公法学有其独立存在价值基础上的统一"。
行能够在人权保障的前提下获得正当性"公共权力的运行不可避免会面临着正当性的拷问,这个问题可以说是与公共权力的生成!发展伴随始终的"在西方的历史发展进程中,从古希腊!古罗马!启蒙哲学到现代的政治哲学以及立足于其上的公法理论,始终贯穿着的一个逻辑主线就是:以私人权利的普遍性!至上性为出发点,强调诉诸抽象的价值目标和实证化的制度来约束和规范公共权力,始终将公共权力的运用置于人权实现的约束之下,并因之而成为公法学的永恒主题"正是在这一主题的指引下,以保障人权为核心的宪政制度才得以生成!发展"。
而在中国,理论上一直缺乏对公共权力进行深刻的形而上的思考"一方面,我们仅仅注意到了公共权力中蕴含的公共利益方面,忽视了公共权力的实际运用过程中可能发生的异化现象,公共权力几乎被作为绝对善的化身;另一方面,将公共权力的正当性维系于公共权力运用者个人的品德之上,缺乏一套完整!合理,特别是具有可操作性的评价公共权力作用效果的标准"尤其是受家国一体这种文化传统的影响,家庭中基于血缘关系而形成的父权思想和制度被移植到公共权力的运用过程中,使公共生活特别是公共权力的运用几乎是完全按照家庭中的血缘关系规则来进行,对内不需要分工,对外则无法形成授权和监督"以至于无论是过去还是现在,我们都非常强调公权力具有的强制性,也非常强调人们对公权力的服从,很少去对公权力的存在及其运用是否具有正当性加以追问,客观上造成了人们/有权就有一切0的错觉"正是理论上对公共权力正当性思考的缺乏,造成了公共权力的运用者很容易将自己掌握的公权力用于牟取个人的私利,从而滋生了腐败"。
建立统一公法学,首先就要对公权力的正当性进行理性化的分析和思考,建立判断公权力获取!运用的正当性标准,探寻判断公权力运用效果合理性的评价机制,在此基础上,引导公权力的运用朝着人们期望的正当性目标前进"这就特别需要建立健全公法规范,将公权力的运用纳入到公法规范构建的程序化轨道上"。
公法制度的建设!发展和完善之所以需要公法学理论的指引,最基本的原因是,公法规范的是公共权力的运用与个人权利的实现之间的关系"在这一关系中,公共权力主体与公民!法人之间的主体地位不平等,权力与权利之间难以形成平衡的状态,公共权力主体可以凭借其掌握的公权力来强制公民!法人服从其意志"这容易产生公共权力被滥用的危险,使公民!法人的权利在强大的公权力面前时刻面临着被侵犯的危险"因此,特别需要公法学理论来建构公法制度的理想类型,引导公法制度的变迁能够有序地进行, 尤其是引导公法制度建设朝着有效规范公共权力!最大限度地保障公民权利的方向发展"。
统一公法学的指引价值,最重要的体现在对公法立法的指引上"改革开放以来,伴随着政治体制改革的兴起与深化,中国法学逐渐摆脱了忌言公!私法二分的传统,法制建设实践中按照公!私法的划分进行制度变革的趋势表现得越来越明显"在此情形下,实践对公法立法的需求越来越迫切,公法立法相应地也就越需要成熟的公法理论给予指导"我们有充足的理由相信,随着我国改革开放向纵深发展而导致的对公法需求的增加,成熟的公法理论对公法立法的指引作用将越来越大"从实践上看,20世纪90年代以来中国行政法治的发展,特别是行政立法方面取得的巨大成就,如制定了行政诉讼法!国家赔偿法!行政复议法!行政处罚法!行政许可法等,与行政法学理论研究的繁荣和兴盛,并在此基础上运用行政法学的研究成果对立法实践的指导是分不开的"。
4.平衡"统一公法学具有的平衡价值表现为两个方面:一是促进公法部门之间的平衡发展"在整个的公法领域,一些问题是部门公法学领域中的特殊问题,依赖于部门公法学采取特殊的方式和制度加以解决;有些问题则是各个部门公法学共同面临的问题,具有普遍性,单纯依赖于某个部门公法学不能使之得到很好的解决,需要各个部门公法学的相互配合"正是部门公法学不能单独解决的问题,构成了统一公法学独立的研究对象,为统一公法学的建立奠定了基础,创造了可能"因此,统一公法学的建立,可以促使部门公法学间发展不平衡的问题从根本上得以解决,尤其是对那些相对落后的部门公法学的研究产生巨大的推动作用,使之在一个比较短的时间内借助于统一公法学所提供的对整个公法学领域都具有指导作用的理论,获得单纯依靠自身力量所不能达到的快速发展"二是促进公法学与私法学之间的对话与平衡"中国是一个私法文化欠发达,甚至在某种程度上可以说是缺失的国家"长期集权专制统治的结果是公共权力的极度膨胀和对私人生活领域的全面干预,个人利益无法获得正当性,个人权利不被承认,公共利益被绝对化,私法行为被压缩到了非常有限的空间之内"在这样的文化传统中生成的公法理论既无法指引人权保障目标的实现,也无法保障公共权力的正当性和权威性"其所孕育的公法观念必然是,国家应凌驾于社会和人民之上,国家利益应绝对优于个人利益,一切法律!法规都是国家意志的体现,一切权利!权力都源于国家的授权,一切领域!一切关系都应受国家行政权力的支配,人民和企业的一切行为都须得到国家的许可,国家拥有绝对不受限制的权力"实际上,公法与私法的发展应当是相得益彰的关系,公法学与私法学的研究及其理论建构也应当是相互促进的关系"/根据历史的经验和规律,司法领域的基本原则(权利和义务的对等!权利本位!规则非人格化)是现代法治的基础,私法中的人权!财产权!平等权和自由更是公法权利的核心和基础"要实行法治就必须重视私法建设,弘扬私法精神,即民法文化,着力保障公民的私法权利"0公权与私权!公法与私法之间的区分并不是绝对的,更不是水火不容的"私法的发达以及私权利的诉求,目的仅在于为公权力的作用范围设定边界,而不是要彻底地消灭或否定公权力的存在及其合理性;公法的建立以及公权力制度的构建也不是要将私权利的生存空间尽量地压缩,更不是要以公权力所追求的公共利益来否定私人权利及其所代表利益的正当性与合理性"因此,公法观念并不是要将国家权力置于绝对的地位,私法观念也不能将私人权利抬高到绝对神圣的程度"建立统一公法学,根本的目的就是要通过对公权力运用的正当性进行追问,将公权力的运用纳入到程序化的轨道,实现对公权力的约束,使之不能侵犯个人的权利自由,从而寻找出公法与私法最佳的结合点,达到公法与私法所各自维护的利益之间的平衡"因此,没有以宪政为标志的健全的公法制度的保障,真正的私法秩序是不可能从根本上建立起来的"。
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