当前，在构建和谐社会的法治环境下，行政诉讼的和解作为一种合意式解决争议、协调官民矛盾的新机制，已被纳入我国行政诉讼制度改革和行政法治创新的重要方面。目前我们面临的迫切任务是要针对这一制度的立法与司法现状，从根本上寻解其正当性依据及其具体的改革方案。
我国行政诉讼和解的法制现状
我国行政诉讼法第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”但在行政审判实践中，法院以调解或者和解方式处理行政案件的现象却大量存在。只不过行政诉讼中的调解通常被称为“协调”或“和解”，并基本上都是以法院裁定同意当事人撤诉的方式结案。据江苏省高级人民法院的统计，近年来，全省法院高达40%左右的一审行政案件是经过协调后以撤案方式结案的。全国其他法院的情况也大致如此。这表明，现行立法对行政诉讼调解所采取的排斥态度并没有阻止事实上的和解在实践中的大量存在。相反，这种“犹抱琵琶半遮面”的和解现状，造成行政诉讼和解长期游离于法治之外，从而严重影响到行政审判的司法公信力和权威性，也不利于其解决行政争议、维护当事人合法权益和监督行政机关依法行政等司法功能的有效发挥。
面对这种立法与实践的严重脱节，近年来行政法学理论和实务界都强烈呼吁应当将行政诉讼和解纳入法治轨道，完善相应的指导原则和制度构建。对此，我国司法政策作出了回应。最高人民法院在2007年3月发布的《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中，明确指出：“对行政诉讼案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解。人民法院要通过行政诉讼案件和解实践，不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断创新诉讼和解的方法，及时总结工作经验，不断完善行政诉讼案件和解工作机制。”这一司法政策的提出，意味着行政诉讼和解制度获得了我国最权威的司法认可，也将建立和完善行政诉讼和解机制正式纳入到了我国当前行政诉讼制度改革的一个重要方面。
寻求行政诉讼和解制度的正当性依据
和解作为一种双方合意式的争议解决机制，在民事法律领域显示出了极强的生命力，并已成为一些法治发达国家通行的制度。但在行政法领域，长期以来人们普遍固守着这样一个传统依法行政的观念：即行政权必须严格受制于法律而不得自由处分。缺乏权利处分也就失去了和解的前提和基础，因此行政权的不可和解性被认为是行政法的典型特征。事实上，随着现代法治从形式主义法治走向实质主义法治，现代行政从机械行政走向能动行政，从消极行政走向积极行政，行政机关被赋予越来越广泛的行政裁量权，以充分发挥行政权的能动性、创造性和形成性，从而积极主动地促进社会的发展。行政裁量的广泛存在意味着行政机关拥有一定权力处分的自治空间，可以根据时势需要以及考量行政目的作出灵活机动的判断选择，从而为行政权采取和解的行使方式提供了权力基础。
和解是裁量之下的一种当事人自治，更是在当事人有效参与下的一种双方合意。参与意味着沟通，一个行政行为的作出实际上就是在相对人参与下进行的一种意志沟通过程，而不仅仅只是一个纯粹单方面性的最终决定。但是，在这样一个行政机关主导性的意志沟通过程中，相对人的意志并不能对行政意志的形成起到制约的作用，在法律上起支配力的只能是行政意志。显然，这样的意志沟通并不能发挥相对人对行政过程的有效参与。诉讼中的和解则是这样一种实质性的利益沟通方式，它经过双方再一次的交往协商和利益博弈，在法院的主持和监督下最终达成一种双方意思表示一致的和解协议。这种和解协议不仅弥补了相对人对行政过程参与的不足，为其提供了再一次意志表达的机会，而且有效地吸收和反映了相对人的意志，使其对结果的形成产生了实质性的影响，从而在双方之间达成一种更加理性化的利益均衡的协议。因此，如果说“行政裁量”是和解的可能性前提，那么“公众参与”则是和解的必要性基础，两者共同构成了行政诉讼和解制度的正当性依据。
行政诉讼和解的条件限制与制度构建
由于行政诉讼的和解涉及公共利益，尤其涉及公权力的处分，仍然必须严格符合法治行政的要求，因此行政诉讼的和解必然也要受到严格的条件限制。它除了在程度上要符合和解本身的一些条件外，还必须具备一些实质条件，主要包括当事人对和解事项具有处分权与和解协议不违法两个方面。只有行政机关具有裁量权，即对和解的事项具有处分空间，才具备和解的可能性；同时，所达成的和解协议在内容上不得违反公共利益、不得侵害案外第三人的利益、不得违背其他禁止性法律规定，否则和解协议违法，诉讼和解不能成立。基于这些条件的限制，在适用范围上，可以和解的案件主要包括涉及行政裁量的案件，行政赔偿、行政合同和行政指导等非强制性行为的案件，行政与民事交叉的行政裁决案件以及行政不作为案件等。
针对目前我国行政诉讼和解实践中普遍存在的依据不明确、过程不透明、程序不规范、结果不公开等问题，在未来中国行政诉讼法的修改中，除了应当明确确立行政诉讼可以和解的原则外，还必须构建科学合理的和解程序制度。对此，主要是要明确法官在和解中的职权职责，包括适时为双方提供协商、对话的机会和场合；正确、公正地开示有关预测判决的信息；在必要和可能时，提出供当事人协商讨论的和解方案；在和解方案涉及公共利益及他人合法权益时，应当通过一定方式公开并举行听证；对双方当事人达成协议的，应当依法制作和解笔录或和解书。和解协议一经成立，即具有终结诉讼程序的法律效果，并具备与判决相等同的既判力，法院对协议所解决的争议不再具有审查权，双方当事人也都应当受到和解协议的拘束。除非和解中存在法定的无效或可撤销情形，当事人可在法定期限内申请法院继续审判外，和解协议应当得到全面履行，否则可以申请法院强制执行。
【作者单位：东南大学法学院】
（2007年5月24日《人民法院报》）
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