论法治方略实施中公权力与私权利的边界

南京市司法局王淑琴白玉博

http://www.yfzs.gov.cn/ 2003-08-22 17:02:11

    （该文在全国副省级城市第十五次法学理论研讨会上进行了交流，并获得一等奖）
    党的十六大报告明确指出“发展社会主义民主，建设社会主义政治文明”是社会主义现代化建设的重要目标。许多专家学者认为政治文明的提出“是中国政治国情认识上的一次飞跃”，“启动了依法治权的进程”。[1] 现代社会的政治文明主要有五大特征，即强调个体权利；强调主权在民；强调权力制衡；强调公平分配；强调依法治国。[2] 然而，一些执法人员滥用公权力，粗暴侵害公民私权利的事情时常发生。所以，对于一座城市政治文明的构建而言，对公权力（公共权力）与私权利的合理定位显得尤为重要，合理定位公权力与私权利是推进城市法治化，构建城市政治文明的重要环节。这不仅能防止权力的滥用和异化，而且能有效保障权利。
    一、公权力与私权利的现状分析
    公权力是指以维护公益为目的的公团体及其责任人在职务上的权利。而私权利主要指普通公民个人所拥有的权利。公权力有国家强制力进行保障，而私权利虽然有一定的权利，但并没有强制力保障，并容易被架空受到损害。可见，前者对后者来说是有明显差异的。一方面，后者需要前者的权力对它的行使进行保障，另一方面，前者运用不当，可能对后者产生实质的危害和侵犯。
    我国是一个有着几千年“人治”传统的国度，“加之中国又具有数千年‘集体本位’思想的潜在影响”[3] ，致使“个人本位”和“权利本位”意识的淡薄，公权力侵犯私权利现象时常发生。主要表现如下：
    1、公权力的扩张导致公民私权利的侵害。“权力总是趋向于无限地扩张，而权力扩张的最大受害者是人权”[4]，因公权力扩张造成个人权利侵害的事情时常发生。如发生在延安的“夫妻看黄碟民警上门查”事件，[5] 夫妻因在家中“看黄碟”，丈夫张某被处罚。南京一大学生与女友外出旅游在一家旅社同宿，[6] 被当地联防以其“没有结婚证开房属于卖淫嫖娼行为”为由处之以罚款。这类“公权力粗暴介入私权利”的事情几乎天天发生。
    2、公权力的私化导致公民私权利的侵害。政府及其部门行使权力应当公而不私，运用权力谋取私利或部门利益，是公权力私化的主要表现。权力“具有可交换性，权力可以脱离权力主体、客体而发生异化，以至于发生权力商品化现象”[7]。政府部门控制指标、配额、审批和许可，谋取私利和部门利益，构成对公共权威和公共资源的滥用；一些行政部门为利益或人情所使介入经济纠纷，运用权力保护一方，打压一方，亦构成对公共权威的滥用。而公权利私化的结果往往导致对公民私权利的侵害。
    3、公权力的怠用导致公民私权利的侵害。“权力行为的目的不在于权力主体的利益，而在于公共利益，弃权必使公共利益受损，有违设权力的初衷，所以权力不可放弃”。[8] 由于一些掌握公权力的部门因涉及上级或自身利益等原因，怠用甚至放弃手中的公共权力，从而使公共利益受损并导致公民的私权利得不到保护。在有些地方，起诉难的现象很严重，有的涉及地方利益的案件，法院拒绝受理的同时，还拒绝出具书面裁定，导致当事人无法得到其权利主张的证明，上诉也无凭据，这种做法实际上剥夺了当事人的诉权。这些现象，与我们正在努力建设的政治文明是背道而驰的。司法一向被看作是社会公平与正义的最后保障，如果这最后的保障都无法依靠的话，公民的合法权利就无从谈起。
    4、公权力公共性能的弱化导致公民私权利的侵害。公权力的公共性质决定了它的公共性能，其运作与公共秩序、公共利益相关联。当前，公权力公共性能弱化的现象比较严重，其主要原因是由公权力的腐败产生的。这通常表现为立法腐败、行政腐败、司法腐败。具体言之，立法上对有势集团利益的特别照应，行政领域对影响甚至危及人民生活的违法行为放任甚至怂恿，司法中的偏向和不公。而这种公权力的公共性能的减弱或丧失会直接或间接导致对公民私权利的侵害。我们许多做法往往是以“牺牲公民的权利为代价换取所谓公权力实现的”。
    导致这些问题的原因是多方面的，有重义务轻权利、重‘官’轻民、重国家轻个人等观念上的原因，也有对权力有效制约手段不完善的原因等等。笔者认为，对公权力和私权利缺少合理的定位是造成公权力侵害私权利的重要原因之一。为此，就必须要弘扬人们的权利意识，摆正权利与权力的正确关系，对公权力和私权利进行合理定位。
    二、公权力与私权利的关系
    对公权力与私权利进行合理定位，首先应当正确认识权力与权利的之间的关系。权力与权利之间存在着一种内在的、对立统一的辩证关系，归纳起来，表现在以下几个主要方面：
    1、权利是权力的本源，即无权利便无权力。[9] “任何国家权力无不是以民众的权力（权利）让渡与公众认可作为前提的”，[10] 所以，“在终极意义上，权利是权力的基础”。[11] 卢梭从社会契约论的观点出发，认为国家权力是公民让渡其全部“自然权利”而获得的。我国是由人民选举自己的代表，组成权力机关——人民代表大会，由人民代表大会授予政府以权力，这就展现出了权利（人民的选举权以及其他各项应予保障的权利）产生出权力的真实过程。“公民权利是国家权力的基础，国家权力是公民权利的保障。权利不是来自于国家的恩赐，而是国家权力存在的合法性依据”。[12] 也正是从这个意义上来讲，权利应当是权力的本源，权力是巩固、捍卫权利而存在的，没有了权利，权力也就失去了存在之必要。
    2、权力是权利的后盾，即无权力的保障便无从享受权利。权利虽然是权力的源泉和基础，但是，作为人们相互之间的认可和承诺，又是非常脆弱的，最易受到来自外界的侵害。因此，在现实社会经济生活中，不受保护的权利是无法交易和实施的；不受保护的权利等于没有权利。“人民的权利离开了国家强制力的保障更难以实现”。[13] 由于公权力是一种超越于个人之上的公共力量，它有巨大的规模效益，可以通过强制手段使义务得以履行，因而公权力是保护私权利最有效的工具，是其他权利保护措施无法相比的，国家的出现及其存在的合理性也正是为了保护个人权利和节约交易费用之需要。由此可见，“权力是国家强制力的象征，使统治阶级意志的物化（哲学意义上的物，广义的物），是权利主体实际享受权利所赖以安身立命的后盾”。[14]
    3、权力往往又是权利的侵害者。由于公权力具有扩张性，保障权利的权力很容易异化为侵害权利的权力。事实上，在其他个人和组织的侵害面前，个人不仅可以自卫，而且可以寻求公权力的保护，甚至可以诉诸于社会正义和人类理性，而在公权力的侵害面前，个人无以自保，社会正义和人类理性都显得苍白无力。公民通过选举、立法形式赋予政府机构及其公务人员某一项公权力，本来是为了充分保障自己的权利得以实现，但因权力“变异”，就难避免出现政府机构及其成员滥用权力，侵犯、压制公民权利的事情。因此，必须限制公权力，勘定私权利与公权力的界线。
    4、权力与权利都是法律的主要内容。法律以确认权利、保障权利为目的，公然申明每一法律主体所依法应当享有的种种权利（尽管由于受统治阶级意志的左右，各国法律制度的不同，所依法规定的权利主体部分和享有权利上的差异，但丝毫不影响权利与法律这种难以割舍的依存关系。）没有了法律对权利的规定、确认和保障，权利就会变得毫无意义；同样，法律以授予权力、规范权力和限制权力为己任，如若国家的法律仅仅规定和确认了权利主体应当享有的权利，而没有规定国家公权力应当如何行使，那么，权力要么会显得苍白无力，要么会变成洪水猛兽。由此可见，权力与权利离不开法律这种形式和载体，法律离不开权力与权利这两部分主要内容。简而言之，法律同权力与权利之间的关系是内容与形式的高度统一，谁也离不开谁。
    5、权利与权力既此消彼长，又相依共生。法学界有一种观点认为，私权利与公权力是一种此消彼长的反比关系。这种线性思维把私权利和公权力对立起来，同时也无法解释私权利和公权力随着历史的发展而都在现代社会获得了空前的发展壮大这一现象。“权力并非是完全独立于权利之外的东西，无论从每一社会的运行机制或是从人类社会发展的历史长河来看，二者都是相互联系并互相转化的”。[15] 事实上，二者之间既有此消彼长的一面，又有相依共生的一面。比如个人的受教育权、环境权、社会保障权等权利的实现，就离不开相关公权力的扩张与行使。当然，在许多特定的领域里，私权利与公权力确实又相互对立、此消彼长。只有公民具有强烈的权利意识与权利观念，才能在一定程度上抵消公权力的非法扩张与恣意滥用。
    三、公权力与私权利的界定
    “公民权利与国家权力必须严格界分，这种界分是实现宪政和法治的基本前”。 [16]“法治的实体价值，就在于在一种社会组织结构中，通过法律的形式，以保障人的自由或人权为根本依归，确定权力的合理定位，自由的合理界限和范围以及权利和义务的合理关系”。 [17]“良性的权力与权利关系模式亦是法治的必然要求”。[18] 我们在推进法治的进程中，应全面把握法治与权力的定位、法治与权利的关系等问题。
    （一）公权力的定位
    公权力来源于公民权利，权力的来源和行使必须合法和得到限制。首先，保证权力的赋予是正当的，其次，权力让渡的程序要合法，再次权力的行使要依法受到合理、科学地制约。
    1、公权力的取得必须合法化
    公权力的取得的合法化包括权力的授予合法和公权力的取得符合法定程序两方面。许多学者在讨论权力和权利的界定时，多限于对公权力的限制方面。有关权力取得的合法化方面研究不多。现笔者就从权力的法定授予和权力取得的程序化两个方面进行分析。
    （1）公权力的授予
    首先“权力只有授予，才能行使”，[19] 否则不得行使。蔡定剑在《国家权力界限论》中表达了这样的看法：“任何称为民主的国家都承认国家权力来自社会成员，即由人民赋予的。人民把权力赋予国家的最基本方式是人民通过选出的代表机关进行立法，用法律确定国家机关的职权，使国家权力取得合法性。”[20] “依法治国，在权力问题上，首先要解决一个重要问题，就是权力来源和取得形式的合法性”。 [21]“权力属于人民，国家只是权力的行使者，法无授权即无权力，权力只能自由裁量，因而权力是有限的”。[22] 权利存在于广大公民之中，公民将自己的一部分权利通过法定的程序授予社会管理者，形成权力，所以权力是凝结在法律中的人民权利。现代民主的精髓是“人民主权原则”，社会主义民主的本质是人民当家作主。我国宪法规定，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。所以，我们在推进法治的进程中，一切国家机关工作人员一定要牢记，自己所行使的权力是人民赋予的，同时这些权力表现为法律的明确规定，没有权力授予，权力不能行使。
    其次，只有来自人民的权力才是合法的权力。权力的取得形式和来源是多种多样的，有所谓的“天授权力”、“神授权力”、“世袭权力”等。近代以来，随着资产阶级民主、自由、人权、平等等观念的传播，天赋人权、人民主权等思想深入人心。“权力来自于人民、取得于人民就成为权力取得的主要形态。”[23] 我国的宪法是由全国人民代表大会代表人民制定的，政府一切权力来自人民的让予，人民通过制定宪法授权政府管理公共事务。“国家官员是经人民选举，为人民服务，对人民负责；其执行公务因而享有权威与名誉，也是人民赋予的”。[24] 权力的合法性应包含两个要件，其一，权力必须来自于人民，取得于人民，受托于人民，其权力的形态是主权在民；其二，一切权力的取得必须有法律予以规定和确定，也就是说它排斥、否认法外权力。
    第三，民主宪政是授权和限权的基础。“没有授权，权力来源的合法化问题得不到解决，根本无法对它进行限制”。[25] 在专制制度下，公权力不能代表人民的意志，同时权力的边界具有模糊性、不确定性，权限也就缺乏法定依据，从而导致权力的滥用或越权行为。宪政是法治民主的产物，民主宪政是授权和限权的基础，实行宪政的国家对国家权力与公民权利进行了法律定位。这就告知权力主体只能在该权力范围内行使权力，超越该权力范围，便是越权。这样，便于权力主体按法定权力，履行自己的职责。所以，有学者说：“法治的核心是宪治，依法治国首要的是依宪治国。宪法是公民权利的保障书和国家权力的委托书和监控者。”[26]
    （2）权力授予必须程序化
    实行民主宪政的国家，“公权力授予必须程序化。没有正当程序的授权不能产生国家权力”， [27]“法治的价值并不在于它能保证每一项决策都不发生错误，重要的是它有一套固定的程序”。[28] 我们在推进法治的进程中，要实现权力法定，权力制约，就必须使权力授予建立在程序化的基础之上，也就是说权力授予必须程序化。
    首先，公权力是凝结在法律中的人民权利。权力来源于人民的授予，而授予是靠法律表现和确定的，权力必须通过法定的程序授予社会管理者，权力是凝结在法律中的人民权利。所以，一切公权力的取得和享有，都必须以法律授予和确定，即法律保留原则或权力法定原则。这一原则否认不经法律授予和确定的权力。
    其次，宪法和法律对公权力的确认过程是程序化原则贯彻的过程。公权力即国家权力，包括立法权、行政权、司法权等多种权力，而这种权力还可再分解为若干子权力，如立法权分为中央立法权和地方立法权。因此，公权力是一个权力层级体系。在这个权力体系中，权力授予程序化首先具体表现为宪法赋予原则，也就是国家的基本权力的确认以及由哪个机关享有和使用，要由宪法来确定。基本权力派生出来的其它权力及基本权力[29]的子权力由基本法律和其它个别法来确认。宪法和法律确认权力的过程也是程序化原则具体实施的过程。
    再次，公权力的法律确认不得违背人民的意志。权力是人民授予的，必须全面的体现人民的意志。所以权力在具体分解授予的过程中，不得违背人民的意志，要严格按照法律位阶层层具体化。宪法要体现广大人民的利益，其它法律对权力的授予不得同宪法相抵触。不符合宪法精神的法律授权不产生法律效力。
    2、公权力必须受到控制
    公权力是以民众的权力让渡与公众认可为前提的，而权力获得与权力行使，总是少数人的事情，实践证明让渡出去的公权力具有易被滥用的可能性。“一切有权力的人都容易走向滥用权力，这是一条千古不变的经验。有权力的人直到把权力用到极限方可休止。” [30]19世纪英国历史学家阿克顿勋爵曾昭示世人：“权力趋于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败”。权力滥用的后果违背了公权力的本质属性和目的。所以，对公权力进行限制是实施依法治国方略的一项重要任务。
    （1）权力制约的内容
    权力制约是指对权力主体、权力运行及其后果予以监督和控制，以防止权力滥用而对人民权利造成危害。“国家权力必须受到公民权利的制约，国家权力行使的自由裁量不得侵害公民权利，最终要达到国家权力回归人民”。[31] 有学者认为，防止公权力滥用，要用法治手段来制约权力，并体现在“立法明示、司法校正、宪法审查”三个层面。[32] 笔者认为，在法治方略实施的过程中，制约权力应从以下几个方面加以实施和体现：
    第一，立法控制。立法权通过制定法律体现人民的意志，宪政民主理论要求公权力的行使不得违背人民的意志，即不能超越法律的规定。我国立法权主体是人民代表大会及其常委会。立法对公权力的控制表现为三个方面：第一，法律要以明确的规范，确认各权力主体行使权力和职能、范围和运作程序，以防止公权力的滥用、逾越和无序运行。法律所规定的和确认的各权力主体行使权力的职能、范围和运作程序，是各权力主体行使权力的法定依据。任何公权力的行为，都应有法律上的依据，没有法律依据的公权力行为都是无效行为。第二，涉及权力行使的立法要清淅具体、科学严谨，尽可能减少权力真空、权力漏洞。同时，要对权力的权限进行合理的限制，防止任意扩大权力的自由裁量范围。第三，明确权力主体的责任。在确定权力的同时，明确其应负的责任，使权责成为一个完整不可分割的整体，使握有权力的人都可以依法追究其责任。
    第二，司法控制。和立法权、行政权相比较，司法权具有很独特的地位，它是实现法治的一道重要防线，主要是通过对公权力进行司法审查的方法以纠正违法的权力行为并对由之给相对方造成的损害给予相应的补救。“我国的司法审查制度正式确立于1989年，由《中华人民共和国行政诉讼法》加以规范”。[33] 司法审查制度的确立，不仅在保护公民权利起到了巨大的作用，而且有效地规范了权力的行使。然而，我国目前还没有建立起真正的立法司法审查制度，这在很大程度上削弱了我国司法制度的作用。所以完善司法审查制度，修改《行政诉讼法》刻不容缓。
    第三，监督控制。[34] “法律监督的实质是一社会主体贯彻法律为目的对其它主体行为所进行的干预”。[35] 在一个民主的国家，对权力监督的方式是多种多样的，从监督权力主体的角度，可分为国家权力监督和人民民主权力监督。对权力进行有效的监督控制，一要建立宪法审查制度，二要畅通人民民主权力监督的渠道。所谓违宪审查，就是由特定的国家机关对立法机关的立法活动和国家机关的行为是否合宪进行审查、进而决定违宪无效、合宪有效的一种宪法监督行为。通过这样的一个宪法审查机制，可以否决或撤销那些同宪法、法律相冲突的权力性决策和行为，以维护宪法的尊严和最高效力。畅通人民民主权力监督的渠道，就是保障社会团体、群众组织及公民依据宪法所赋予的广泛政治权利对任何层次的权力能够进行直接的监督。同时，社会团体、群众组织及公民的各项权利得到充分保护。
    （2）权力制约必须程序化
    从法治的角度上看，权力制约应当程序化。权力制约程序化并不是束缚人民控制权力的手脚，而是更有效地实现对公权力的制约。“忽略程序，制约也就没有效力，也没有效率”，“只有将权力制约纳入法制轨道，才能避免制约的任意性、人为性、随意性和无效性，提高制约的法定性、制度性、经常性和有效性”。[36] 程序化是一个原则，这一原则要体现在具体的制约机制中。根据权力制约的内容分析，权力制约的程序化应体现在“立法控制、司法控制、监督控制”几个层面中。“立法控制”环节，要求权力法定、权力的职能、范围和运作程序明示等都要符合立法程序；“司法控制”环节，要求司法审查等的一系列行为严格按照司法程序进行；“监督控制”环节，一是要求司法审查严格按照程序运作；二是要求人民民主权力监督符合监督程序。我国目前违宪审查制度还存在法律缺位，应尽快建立违宪审查制度。
    3、公权力的边界
    学者关于公权力界定的主要观点是“凡法无明文规定（授权）的，不得行之”， [37]这个观点本身并没错，只不过不够全面。从以上对公权力与私权利的现状、公权力与私权利关系及公权力的授予和制约等分析，笔者认为可以总括出这样一项法治原则：对于公权力，法不授权不得行，法有授权必须为。即对公权力实行“凡是法律未明确规定或授权的，都应当禁止，法律有明确规定或授权的，都应当严格执行”的义务性规定。这条原则意味着：第一，法无明文规定的权力不得行使。具体指权力来源合法化，权力运作合法化，权力制约合法化，自由裁量也要符合合法性的法治要求，权力的一切行为必须由法律确定。第二，法律对权力明文禁止的更不得行使。法律对权力的禁止性规定必须严格遵守，不得行使。第三，超越立法目的和法治精神行使的权力无效。权力的行使应当反映立法本意，与法治精神和立法目的相背的权力无效，同时应接受司法校正和宪法审查。第四，法律有明文规定的权力不得放弃。从法律上讲，权力授予具有双重意义，一方面给予权力行使者一定的权力，另一方面也为权力取得者设定了一种责任或义务，而权力的功能就是保障权利，所以，权力取得者必须积极充分地切实行使法律所赋予的权力。
    对于公权力的这条原则，有人提出公权力在一定条件下应进行有限的扩张的观点。[38] 我认为这种观点不可取，首先它破坏了“越权无效”的法治原则。对于法无明文规定的行为即使有危害，也只能通过立法等法治方式来制止。对于涉及公共利益的受到侵犯的情况，公权力也必须坚持“越权无效”原则，不能超越自由裁量范围。所需要解决的问题是立法要有前瞻性。其次，从坚持“法不授权不得行，法有授权必须为”这个原则所带来的整体社会价值与允许公权力超出一定边界带来的局部利益相比，局部利益是微不足道的。况且，允许公权力超出一定边界，为公权力扩张和滥用找到了突破口，其后果不堪设想。所以，我们不能以牺牲法治为代价换取一定利益的实现。
    “法不授权不得行，法有授权必须为”这条原则不仅适用于所有的公权力主体，也适用于拥有一定权力的社会组织。这条原则不仅体现在立法中，更是执法、司法、法律监督等法制环节的运作依据。
    （二）私权利的定位
    保障公民权利是法治的重要作用之一。随着社会的不断发展和进步，公权力和私权利也不断扩大和增多。如何通过对私权利的合理定位，限制公权力的扩张，从而实现公民日益扩大和增加的权利，是一个十分重要的课题。下面笔者就从对私权利概念、权利本位等问题的分析角度，来勘定私权力的边界。
    1、私权利概述
    我国传统的公、私观念是重“公”而轻“私”，贵“公”而贱“私”，把公与私看成水火不容的两个事物。随着近年来市场经济的不断完善和发展，“私”问题才受到一定的重视。正因为我国传统上的忽视“私”的存在，导致公民的私权力得不到有效和充分的尊重和保护。因而，在实施依法治国方略，推进依法治市进程的今天，必须树立“公私并重，协调发展”的观念。
    “私权利”这一概念与“公权力”相对立，是个人权利的代称，“通常是指以满足个人需要为目的的个人权利”，“公权力则是指以维护公益为目的的公团体及其责任人在职务上的权利。”[39] 私权利与公民权利不同，私权利即个人权利，但不同于公民权利。公民权利同宪法权利、法律权利是同等概念，是宪法和法律确定和保障的公民应当享有的权利，因此又称为法定权利。私权利较为复杂，有法定权利，也有纯属于由个人支配而还未上升为法律的权利。所以，私权利有两部分组成，即法定权利和非法定权利。
    权利意味着一种享有、占有、使用。在法治方略实施进程中，不仅要对公权力进行法律上的规定和确定，为保障公民基本权利，同样也需要对公民权利予以规定、确认和限制。对于法律已经明确授予的权利范围，私权利可以主体去享有它，使用它，实现它。对于法律没有明确授予、也没有明确禁止的私权利主体行为，我们在推进法治的进程中，应如何对待呢？这涉及到“以权力为本位”还是“以权利为本位”的法治理念问题，也涉及到私权利的边界问题等。
    2、权利本位
    “权利本位”体现了“法是（应当是）以权利为本位”的观念，同时，对抗以自上而下的绝对支配权为标志的“权力本位”。在对待非法定的公民权利问题上，若从权力的角度考虑，则体现“权力本位”观；若从权利的角度出发，则体现“权利本位”观。现代法治理论认为，国家的权力来自人民的授予，由公民权利产生，保障权利是目的，权力是实现目的手段。所以，对权利的张扬，视权利为本位，是现代法治的真正意蕴。“权利本位观念使人们从传统的义务约束、身份限制和专制传统的影响下解放出来，从而可能创造一个自由平等和富有活力的法治社会” 。[40]因此，我们应坚持“权利本位”观，排斥“权力本位”观。
    一些法学专家认为，以权利为本位的法律制度主要有如下特征：一是社会成员皆为权利主体，没有人因为性别、种族、语言、宗教信仰等特殊情况而被剥夺权利主体的资格，或在基本权利的分配上受歧视；二是在权利和义务的关系上，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；三是权利主体在行使其权利时，只受法律所规定的限制，这种限制的唯一目的在于保证对他人的权利给予应有的承认、尊重和保护；四是在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以（应当）作出权利推定，即推定为公民有权利去作为或不作为。[41]
    “以权利为本位”要求尊重公民作为法律关系主体的资格和地位，强调法治的力量和作用在于充分调动和发挥作为社会主体及法律关系主体的广大人民群众的主动性、积极性，同时，还在于对权利和权力关系定位。所以，“权利本位”观是我们在推进法治的进程中，勘定私权利合理界限的重要原则。
    3、私权利的边界
    法是有局限性的，法对社会生活的“涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度”[42] ，法对私权利亦是如此。那么，在现实生活中，对“法律既未明文授权，也未明文禁止”的“非法定”个人权利或行为应如何进行法律评价呢？笔者认为，对于公民这部分私权利，首先坚持“权利本位”；其次确定一个原则，也就是从法治的角度给私权利进行定位；再次用该确定的原则分析、评价和判断公民的具体行为。
    关于对私权力的法治定位，法学界主要有两种观点，第一种是“法不禁止便自由”，另一种是“凡法未明文禁止（限制）的，不得惩之”。[43] 我认为这两条原则对于我国的公民私权定位来说都有一定的缺陷。“法不禁止便自由”，是西方从近代以来锤炼出了一条自由主义的法律原则，这一原则在西方资本主义自由主义社会里，可能还行得通，若将它搬用到我国来，便存在着重大缺陷和漏洞。在私权利领域，法未禁止的行为很多，如果认为这些行为都是自由的，那么无疑同我们的法律价值取向和社会道德规范相悖，也不符合法治追求的目的。对于“凡法未明文禁止（限制）的，不得惩之”这条原则，也不可取，其一，从这条原则的价值取向看，带有某种“权力本位”观的色彩，它是从“惩罚与否”的视角来考察私权利的；其二，这条原则为公权力任意扩大自由裁量度提供了依据，依据这条原则，只要公权力不惩罚因公民行使私权而产生的行为即可，也就是说允许公权力对公民的私权可进行某种干涉。
    通过上述分析，笔者认为，对私权利的界定应当遵循这样一个法治原则：对于私权利，法无禁止皆权利，法无禁止不得罚。这条原则即符合我国现阶段的特点，又体现了“权利本位”观，有效维护了法治充分保障人权的原则。这条原则包含以下几层涵义：
    第一，这条原则强调在法律没有对公民的某项行为作出限制时，公民则可以做出或不做出某项行为，其行为不受法律的评价，更不得予以惩罚。法律对公民行为进行评价必须要有法律依据。也就是说只要法律没有禁止的行为，即使违犯社会道德、风俗、伦理原则，法律也不能对之处罚。“道德评价不能替代法律评价，这是法治社会必须恪守的一条法治原则，否则，会导致破坏法治。” [44]
    第二，这条原则对法无禁止的行为不能进行法律惩罚，但这并不意味着这种行为一定是合理的或是正当的，因为这条原则在法律层面上并没有对此类行为作出正当或不正当的评价，只是意味着它不属于法律调整的领域。这条原则并不排斥道德、纪律、风俗和社会伦理的评价和制约。对那些虽未被法律所禁止，但又违反社会道德规范的行为可以采用道德惩罚的方式或对那些虽未被法律所禁止的但又违反规定、纪律的行为人采取行政、纪律措施等惩罚手段。
    第三，这条原则从整个社会层面上考察，要求法律对公民设定义务应予以列举，所列举的内容是对公民权利的合理限制，也就是说法律限制公民权利要有法律明确规定。法律未加明文规定或禁止的权利（即我国学者所谓的“剩余权利”），应由公民行使，也就是说权利并不以法律明文规定为限，在一定的原则前提下可以从权利、义务、职权、职责、法律原则以及事实状态中推定公民所享有和应当享有的权利。剩余权在于人民，即属于公民，而不属于国家机构。
    第四，这原则的现实意义在于给政府的行为勘定了边界，加重了政府尊重和保障的“私权利”的砝码，意味着政府的立法和执法活动应当以保障公民和法人的权利为优先，以“私权利”为重心，而不是以“公权力”为中心。
    综上分析，这条原则不仅能充分地保护公民权利和行为，而且也可以有效地防止公权力侵犯私权利，维护法治，同时，又可保留对那些虽未被法律所禁止、但又违反社会道德等行为采用非法律惩罚措施的余地，且符合我国目前法治建设还不完善的国情，并能够适应不断发展变化着的社会生活，有利于处理好公权利与私权力的关系，有利于依法治国方略的实现。
    四、保持公权力与私权利的平衡、和谐
    在实施依法治国方略、推进法治的进程中，无论是作为代表国家的公权力，还是作为代表公民个人的私权利，都有一个如何正确定位和合理配置的问题。在公权力和私权利配置上应体现出这样的人文关切———即对于公权力，法不授权不得行，法有授权必须为；对于私权利，法无禁止皆权利，法无禁止不得罚。同时，使两者达致平衡、和谐。
    由于我国长期的“官本位”、“权力本位”思想的影响，公权力始终处于强盛和支配地位，而私权利大多处于弱小的、被支配的地位。从而，导致公权力与私权利的失衡，公民权利往往得不到有效保护。“消除权力与权利的对立和冲突，使两者在平衡中寻求和解与一致，已成为现代社会和法治国家的普遍追求”， [45]“权力与权利的失衡将使两者在相互作用中畸形发展，权力与权利相互关系的畸形发展将会产生行政专横和践踏人权或者权利滥用与社会混乱。”[46] 所以，应该改变现实生活中的这种强弱不平衡、不对等状态，使两者保持一种平衡。[47]保持权力与权利平衡的方式主要有：
    第一，通过基本权利的配置，限制权力行使的范围，实现权利与权力的最低程度的平衡。“宪法的实现，最根本的标志就是公民权利和国家权力的良性协调。在二者关系上，公民权利第一，国家权力第二，力求公民权利和国家权力的平衡”。因此，宪法和基本法对公民基本权利的配置状况及行使的有效性构成了平衡国家权力的基本力量。
    第二，坚持“权力以权利为界限”， [48]实现权力与权利的动态平衡。权力以权利为界限，要求公权力的行使严格遵守“越权无效”原则，同时国家利益、公共利益的实现不能以损害个体利益为前提；而公民在权利行使上，不需法律对权利进行列举。“政府与社会是一种双向互控的关系，为了在公共权力与个体权利之间达成平衡，权利本位原则就成为必然的选择”。 [49]“在多权利对公权力的分割、平衡和制约的同时，强化多元权利的自主自律发展及与公权力的互动合作，通过民主参与，使公权力为权利和公益而合理有效地设定和运行，进而赋予公权力以稳固的权威性和合法性。” [50]
    第三，建立和强化权利救济制度实现权利与权力的结果平衡。公民权利散归个人享有，单个人的权利显得力量微弱。私权利之所以能以微弱之力抗衡公权力，其关键在于建立和强化权利的救济制度。没有救济就没有权利。健全而有效的权利救济制度，一方面使微弱的公民权利获得了制度支持，权利的实现有了法律保障；另一方面，权利救济制度也发挥着抵抗权与监督的作用，对国家权力进行着有效的抑制和监督。
    古罗马有句古老的法谚：“枪炮作响法无声”。值得一提的是，在紧急状态时期，是否也强调公权力与私权利的平衡与和谐呢？这个问题是肯定的，紧急状态时期更要突出政府的权利保护功能，个人权利的行使，必须符合公共利益，社会秩序的稳定；而国家利益、公共利益的实现又不能以损害个体利益为前提，在国家利益、公共利益与个体利益的实现之间，保持一定的平衡。不过，在这种特定情况下，公民应当承担比平常时期更多的法律义务。公权力的行使与公民义务的确定应当有法律的明确规定。
    综上所述，不难得出这样一个结论：要保持公权力与私权利的平衡、和谐，其根本就是坚持“对于公权力，法不授权不得行，法有授权必须为；对于私权利，法无禁止皆权利，法无禁止不得罚”这两个原则，并将之渗入到我们的立法、守法、执法、司法、法律监督等法制建设的各个环节中去。
    “依法办事的原理是无权无势者抗衡有权有势者的唯一可以信赖的防御手段”。 [51]可见，现代社会要实现公权力与私权利的平衡，实现秩序与自由的统一，必须在对公权力和私权利进行合理定位的基础上，大力实施依法治国方略，从而使法律成为政府与社会之间双向互控的“规矩绳墨”。

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## 王淑琴：南京市依法治市领导小组办公室副主任、南京市司法局副局长；白玉博：南京市司法局工作人员。
  [1]谭宏伟《什么是十六大所提的“政治文明”?》，参见http://www.yfzs.gov.cn/gb/info/mzzz/zswm/2003-03/06/1337125194.html。
  [2]江畅（湖北大学教授）《现代政治文明与我国现代化建设》，参见http://www.cnhan.com/gb/content/2002-08/15/content_196364.htm。
  [3]赵震江主编《法律社会学》，北京大学出版社，1998年9月第1版，第571页。
  [4]程燎原著《从法制到法治》，法律出版社，1999年9月第1版，第203页。
  [5]参见2002年8月20日《华商报》，该事件多家新闻媒体都有报导。对此，法学专家普遍认为：民警擅自对法无明文规定的行为——在家看黄片进行查处，明显违反了公权力行使的原则，侵犯了公民的私权利，影响了公民的家庭生活安宁与侵犯隐私权。
  [6]南京某高校学生小顾与女友于“十一”期间赴安徽旅游，到达目的地后在一家旅社投宿，开了一个双人标准间。当晚，几个联防队员冲进房间将正在洗澡的小顾硬从卫生间拖出来，声称小顾没有结婚证同女友开房属于卖淫嫖娼行为，最后处以罚款500元的处罚。
  [7]林喆：《权力腐败与权力制约》，转引自湛中乐《法治国家与行政法治》，中国政法大学出版社，2002年8月第1版，第24页。
  [8]周永坤著《法理学——全球视野》，法律出版社，2000年5月第1版，第243页。
  [9] 严军兴《略论权利与权力之关系》，参见http://www.legalinfo.gov.cn/gb/yjs/2003-03/25/content_20884.htm。
  [10]卓泽渊著《法治国家论》，中国方正出版社，2001年6月第1版，第62页。
  [11]卓泽渊著《法治国家论》，中国方正出版社，2001年6月第1版，第69页。
  [12]吕继东《宪法：权利和权力》，参见2002年11月25日《人民法院报》。
  [13]严军兴《略论权利与权力之关系》，参见http://www.legalinfo.gov.cn/gb/yjs/2003-03/25/content_20884.htm。
  [14]严军兴《略论权利与权力之关系》，参见http://www.legalinfo.gov.cn/gb/yjs/2003-03/25/content_20884.htm。
  [15]文正邦：《有关权利问题的法哲学思考》，参见http://www.jcrb.com/zyw/n1/ca9864.htm。
  [16]程燎原著《从法制到法治》，法律出版社，1999年9月第1版，第227页。
  [17]程燎原著《从法制到法治》，法律出版社，1999年9月第1版，第89页。
  [18]李龙主编：《依法治国方略实施问题研究》，武汉大学出版社，2002年4月第1版，第53页。
  [19]刘作翔著《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社，1999年6月第1版，第168页。
  [20]转引程燎原著《从法制到法治》，法律出版社，1999年9月第1版，第232页。
  [21]丁世发：《依法治国的法律条件》，载《依法治国基本方略文集》，法律出版社，1999年7月第1版，第15页。
  [22]吕继东：《宪法：权利和权力》，参见2002年11月25日《人民法院报》。
  [23]刘作翔著《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社，1999年6月第1版，第169页。
  [24]郭道晖《建构我国宪法立法体系策议》，载刘海年、李林主编：《依法治国与法律体系建构》，中国法制出版社，2001年3月北京第1版，第75页。
  [25]刘作翔著《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社，1999年6月第1版，第170页。
  [26]郭道晖《建构我国宪法立法体系策议》，载刘海年、李林主编：《依法治国与法律体系建构》，中国法制出版社，2001年3月北京第1版，第61页。
  [27]吕继东：《宪法：权利和权力》，参见2002年11月25日《人民法院报》。
  [28]程燎原著《从法制到法治》，法律出版社，1999年9月第1版，第203页。
  [29]刘作翔认为：基本权力是一个国家和社会中不可或缺的权力，现代国家的基本权力一般指立法权、司法权、行政权、军事权等。参见刘作翔著《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社，1999年6月第1版，第176页。
  [30][法] 孟德斯鸠著《论法的精神》上册，孙立坚等译，陕西人民出版社，2001年12月第1版，第183页。
  [31]吕继东：《宪法：权利和权力》，参见2002年11月25日《人民法院报》。
  [32]参见刘作翔著《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社，1999年6月第1版，第171至173页。
  [33] 湛中乐著《法治国家与行政法治》，中国政法大学出版社，2002年8月第1版，第32页。
  [34]这里的监督指的是法律监督。
  [35]周永坤著《法理学——全球视野》，法律出版社，2000年5月第1版，第458页。
  [36]刘作翔著《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社，1999年6月第1版，第178页。
  [37]刘作翔著《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社，1999年6月第1版，第175页。
  [38] 杨涛：《公权的有限扩张与界限》作者认为：在法无明文规定时，有关行政机关恪守 “法不授权不得行”的公力权行使原则，同样造成社会的危害。所以，在法无明文规定时基于一定的社会需要时，公权力可以“越权”有限扩张。参见http://lawsky.org/detail.asp?id=1946。
  [39]张文显主编《法理学》，高等教育出版社，1999年10月第1版，第92页。
  [40]李龙主编：《依法治国方略实施问题研究》，武汉大学出版社，2002年4月第1版，第128页。
  [41]张文显：《从义务本位到权利本位是法的发展规律》，参见http://www.cp.org.cn/pool/cywbwdqlbws.htm。
  [42]张文显主编《法理学》，高等教育出版社，1999年10月第1版，第207页。
  [43]刘作翔著《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社，1999年6月第1版，第181页。
  [44]刘作翔著《迈向民主与法治的国度》，山东人民出版社，1999年6月第1版，第181—182页。
  [45]肖金明：《法治行政基本原则》，参见http://www.dajun.com.cn/fazhixingzheng2.htm。
  [46]肖金明：《法治行政基本理念》，参见http://www.law.sdu.edu.cn/intro/article/xiaojinming/jianzuo.htm。
  [47]吕继东：《宪法：权利和权力》，参见2002年11月25日《人民法院报》。
  [48]周永坤著《法理学——全球视野》，法律出版社，2000年5月第1版，第251页。
  [49]郑成良董进宇霍存福《论依法治国之法理要义》，参见1996年4月《吉林大学社会科学学报》。
  [50]马长山著《国家、市民社会与法治》，商务印书馆出版，2002年2 月第1版，第260页。
  [51]转引自季卫东著《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京大学出版社，2002年8月第1版。

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