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| 反垄断，美国法律可否过界 谋应对，政府企业缘何而动 |
| [时代经贸2005年第七期]文/孟雁北 |
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| http://www.wtolaw.gov.cn 2005-08-29 21:21:31 |
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背景：
我国原料药出口一直因为价格低廉而面临被起诉反倾销的危险。但是2005 年4月1日，一条简短的消息出现在商务部网站：维尔康(华药集团)、维生药业(石药集团)、江山制药(华源集团)、东北制药等6家我国维生素C(简称VC)企业在海外遭遇到反垄断诉讼。美国Animal Science Products Inc.和The Ranis Company Inc. 和一些个人分别于2005年2月7日和2005年2月17日向美国加利福尼亚州旧金山地区高等法院提出反垄断申诉，指控中国上述企业自2001年12月起联合操纵出口到美国及世界其他地区的维生素C价格与数量，触犯了美国及加利福尼亚州反垄断法规，其产品卖给美国买方的价格比未加入“价格联盟”公司的价格高，致使两家原告公司蒙受损失，原告表示要向中国企业索取3倍的损害赔偿以及其他辅助赔偿，这起案件是我国企业遭遇的第一例“反垄断”诉讼案。
反垄断法是维护自由、公平竞争的法律，但同时又是政府对经济进行调控的工具，为了更好地了解反垄断法的规定，为了更好地了解VC企业反垄断诉讼案中涉及的法律问题，本刊特意连载系列文章，从反垄断法的域外管辖权、反垄断诉讼的价格同步提高行为、反垄断诉讼中的出口卡特尔适用除外制度等方面对中国的反垄断第一案进行分析、研究，希望能对处于激烈国际市场竞争中的中国企业有所启发。
当维尔康(华药集团)、维生药业(石药集团)、江山制药(华源集团)、东北制药等我国六家维生素C(简称VC)企业在美国遭遇反垄断诉讼之时，由于这6家企业都是中国的企业法人，而且其被美国的两家公司Animal Science Products Inc.和The Ranis Company Inc. 和一些个人指控的违反反垄断法的行为，即中国上述企业自2001年12月起联合操纵出口到美国及世界其他地区的VC价格与数量的行为也发生在中国境内，因此，不管美国原告所指控的行为是否成立，我们首先面临的疑惑就是美国的法院对外国的主体发生在外国的行为是否享有司法管辖权？本文试图通过对反垄断诉讼中的域外管辖权制度的分析，使我们能较好地把握中国的政府和市场主体在面对外国法院适用域外管辖权时应该如何行动。
反垄断法中域外管辖权制度的由来
在VC企业反垄断案中，中国企业首先感受到的是中国司法管辖权和美国反垄断法的域外管辖权之间的冲突，中国企业的困惑是为什么美国的法院可以受理一起主体在国外，被指控的行为也在国外的案件？我们通过分析反垄断法域外管辖权的由来会发现尽管在不同的历史阶段，不同的国家对域外管辖权制度有不同的看法，但是在反垄断法中规定域外管辖权已是大势所趋，需要进行具体研究的应该主要是如何把握适用的尺度问题。
美国作为经济大国和强国，是反垄断法域外管辖权制度的始作俑者，许多国家的与其相仿的域外管辖权制度就是在受到美国这项制度的压力后作为对抗手段而制定的。美国的反垄断法域外管辖权制度经历了一个由属地原则到效果原则，再到利益平衡原则的演变过程，这个演变过程说明了美国关于域外管辖权的问题经历了一个从“不承认域外效力”到“承认域外效力并不断扩大其适用范围”再到“以合理平衡为核心自我约束的有限适用域外效力”的过程。
美国最初的反垄断判例严格遵循“属地原则”，并没有建立域外管辖权制度，其中最典型的案例是1909年的“美国香蕉公司诉联合果品公司案”。在该案中，法院驳回原告的起诉的主要理由是：其一，根据国际法通行的领土属地原则，《谢尔曼法》无权管辖被告发生在美国域外的行为；其二，根据国家礼让原则，为避免侵犯他国主权，导致国际麻烦，应认为国会根本没有将《谢尔曼法》域外适用的意图。法官霍姆斯据此认为，美国《谢尔曼法》对该案没有域外管辖权1。
但是，在1945年的“美国诉美国铝公司案”中，美国反垄断法适用范围上的效果原则却取代了属地原则。在该案中，法院认为，虽然被告设在加拿大，参与签订协议的行为也在美国领土之外，但美国理所当然地对被告具有管辖权。法官怀特认为，那些发生在美国领土之外的、意图限制美国对外贸易且实际上确实产生了这种限制效果的协议和安排，属于违反《谢尔曼法》的行为，美国法院具有管辖权。法官怀特创立的“效果原则”后来被1965年《美国对外关系法重述》(第二次)和1977年美国司法部的《反托拉斯法国际实施指南》进一步予以确认、阐述、发挥和系统化，并成为以后相当长一个时期法院判案遵循的先例。
由于美国反垄断法采用的效果原则直接威胁到其他国家的司法管辖权，一直都受到其他国家的猛烈抨击和强力抵制。为了缓和周边关系，法官们将属地原则和效果原则折衷调和，在1976年的“廷伯雷木材公司诉美国银行案”中创立了著名的“利益平衡原则” 2。法官乔依认为，铝公司案确立的效果原则并不完全因为它忽视了其他国家的合法权益以及与域外适用有关的所有因素。在域外管辖权的问题上，应先将外国和美国的利益加以比较和权衡，进而再作取舍，这实际上是以礼让、公正和冲突法为基础对适用域外管辖权进行一定程度的限制。当然，利益平衡原则在其后的美国反垄断法的文件中并不太稳定，其与效果原则左右摇摆。1982年的《对外贸易反垄断法修订法》规定，“《谢尔曼法》只适用于对美国国内贸易或进出口有直接的、重大的和可以预见的影响的外国行为。”1984年的《美国对外关系法重述》(第六次)也对域外管辖权的行使进行了限制。1995年美国司法部与联邦贸易委员会联合发布的《美国国际经营反托拉斯执法指南》中却规定：“对美国国内或涉外商业产生影响的反竞争行为都可能违反美国反托拉斯法，不论该行为发生地，也不论该行为当事方的国籍3。”
适用域外管辖权面临的司法障碍及解决路径
任何一个国家如果试图在反垄断诉讼中适用域外管辖权都会遇到一些障碍，美国也不会例外。这些障碍主要包括：
第一，被指控企业的所在国的态度。域外管辖权与司法管辖权的冲突不是中国政府才会面临的问题，美国与日本，美国与欧洲国家都出现过类似的冲突。从维护本国司法管辖权和经济利益最大化的角度出发，许多国家，包括美国都鼓励和支持纯出口的联合限制竞争行为，进口国反垄断法适用域外管辖权会影响到出口国国家的主权和经济利益，因此，一个国家的反垄断法适用域外管辖权往往受到其他国家的抵制。
第二，反垄断诉讼中取证的障碍。反垄断诉讼对证据的要求是非常高的，法院在适用反垄断法的域外管辖权时，这些证据通常存在于外国，这必然会涉及到涉外取证的问题，而这种取证如果没有得到被指控企业所在国政府的支持，是非常难以完成的。尽管大多数国家均允许涉外取证，但很少积极配合，甚至会进行阻挠。例如，英国1964年《海运合同与商业文件法》禁止向外国反托拉斯管理机构或外国法院提供文件或资料；1975年《证据法》不允许本国法院仅因为外国法院主张域外管辖权而支持其对信息的要求；1980年的《保护贸易利益法》禁止向美国提供任何反托拉斯的材料书证 4。新西兰的法律规定，外国当局提出的索取文件或资料的要求如侵犯新西兰的管辖权或有损于新西兰的主权和经济、贸易利益，任何新西兰法院均不得满足这种要求5 。
第三，适用域外管辖权的国家在反垄断法立法内容上的逻辑障碍。为了维护本国利益，许多国家，包括美国都对本国企业的一些纯出口的限制竞争行为予以豁免或采取宽松的态度，但同时却又对外国企业的同类行为适用域外管辖权，这在逻辑上是存在矛盾的。例如，美国1918 年的《韦伯--波默林法》、1982年的《对外贸易反垄断法修正法》和《出口贸易公司法》等对出口贸易中的限制竞争行为豁免适用反垄断法，鼓励和允许本国出口企业针对他国市场的限制竞争行为，同时却对外国的企业同样的行为适用域外管辖权6。
第四，反垄断法是国内法这一基本特征对域外管辖权的适用构成障碍。所有国家的反垄断法都是国内法，国内法的含义本身除了可以表明该法律的适用范围立足于国内之外，也表明国内与此相关的行为和主体必须遵照该法律的规范。而反垄断法域外管辖权的适用使同一主体的同一行为可能有两个法律来管辖，其中的冲突无法避免，而反垄断法作为国内法的属性必然会阻挡其他国家反垄断法域外管辖权的实施。
第五，反垄断诉讼中判决执行的障碍。由于适用域外管辖权引发的与被指控企业所在国司法管辖权的冲突，与该国国内反垄断法规定的内容的冲突，使判决的执行会非常艰难。例如，澳大利亚1979年的《（限制执行）外国反托拉斯法判决法》规定，总检察长有权颁布命令，阻止在国内承认和执行外国反托拉斯判决，或降低反托拉斯判决所处罚款的判决7。荷兰的经济竞争法规定，如果外国采取的措施与作出的裁决与国内法不符，不应遵行8。许多国家通过各种程序和实体规定使适用域外管辖权作出的判决无效或削弱该判决的效力。
当适用域外管辖权面临如此众多的障碍时，政府在其中的作用非常关键，而最有效的冲突解决方法是在反垄断领域建立广泛的国际合作。1991年，美国与欧洲共同体签订《美国政府与欧洲共同体委员会关于竞争法的适用的协定》；1998年双方又补充签订了《美国政府与欧洲共同体委员会关于在执行其竞争法适用积极礼让原则的协定》。美国还与德国、加拿大、澳大利亚等国家签订了类似的协定。当国际社会能就反垄断法的程序规则和实体法规则取得基本一致的意见或达成协议时，反垄断法域外管辖权冲突和其他方面的冲突会逐渐减少。
域外管辖权制度的研究对我国VC企业反垄断案的启示
当VC企业反垄断案预示着反垄断可能成为发达国家对华贸易保护的工具时，当我们从域外管辖权的角度来重新审视VC企业反垄断案时，我们发现中国的政府和中国的企业应该采取许多行动。
尽管我国的VC企业反垄断案是企业对企业的诉讼，但我国政府应积极采取措施，不要认为这是企业的事情，与政府无关，更不能也不应该成为旁观者。事实上，除美国之外，日本、欧洲等国也已透露出对中国VC企业反垄断的意图，日本有关媒体就曾报道说“中国VC占全球产量的一半以上，可能操纵国际市场价格”，并导致日本VC价格暴涨。如果我国VC企业在美国败诉，这些国家很可能也会向中国VC制造企业发难，中国VC制造企业将面临全球困境。VC企业反垄断案不过是一个试水石，如果我们不能很好地处理这个案件，我国对外贸易的许多领域将会面临VC企业同样的境地。在域外管辖权的问题上，政府行动的作用远远大于企业的行动。
第一，对于美国法院在VC企业反垄断案中适用域外管辖权的问题，由于存在着与中国司法管辖权的冲突问题，我国政府首先应当积极应对，寻求通过外交渠道进行干预，表达对美国法院行使域外管辖权的外交反对。
第二，政府要加快我国《反垄断法》出台的步伐，为我国政府出面协调适用域外管辖权的案件提供谈判工具。许多国家都主张自己反垄断法的域外效力，德国的《反对限制竞争法》等规定了其反垄断法的域外管辖权，欧共体委员会和欧洲法院也主张其竞争法的域外效力。反垄断立法中域外管辖权的规定可以为本国政府提供对抗外国政府对本国企业适用域外管辖权的对等措施，在必要时作为一种武器反向实施，对其他国家形成威慑，迫使对方通过平等对话解决双方经贸交往中出现的问题，不敢轻易单方面诉诸制裁。事实上，有些国家正是因为受到了美国反垄断法域外管辖权制度的压力，作为对抗的武器才制定本国反垄断法的域外管辖权制度。
第三，我国政府在处理反垄断诉讼中的域外管辖权问题时，应将保护本国企业的利益作为其毋庸置疑的职责，大多数的国家也都是这样做的。反垄断法在一定程度上就是政府调控经济的工具，美国的国防部不是还策划了波音和麦道的合并案吗？当反垄断诉讼中的域外管辖权的出现无法避免的时候，政府的态度和立场非常关键，这甚至直接会影响到案件最后的结果。中国政府的积极行动和鲜明态度也会影响到美国法院适用域外管辖权的尺度，至少可以约束美国法院在“合理和内外平衡”的原则下适用域外管辖权，限制其任意地扩大域外管辖权的适用范围。
第四，我国政府还应借鉴其他国家的经验，制定专门针对外国法院调查、取证的“箝制性”或“禁止性”法规，禁止本国自然人或法人在反垄断诉讼中未经本国政府允许向外国法院提供反垄断案件所需文件、资料或给予任何帮助；禁止本国法院承认或执行外国法院作出的反垄断法判决，或对这类判决所判罚的赔偿金额作出命令减少、乃至退赔部分多余数额的决定，有效地维护我国的合法利益9。
第五，我国政府应加强与其他国家在反垄断方面的合作，尽可能签订双边或多边的反垄断协定，以此来减少外国法院对我国企业适用域外管辖权。在这方面，我国政府已作了许多有价值的工作，如2004年5月，中国与欧盟启动了中欧竞争政策对话机制；2005年4月21日-22日，中欧竞争政策对话在北京举行，中国商务部部长薄熙来与欧盟竞争事务委员蒙蒂共同签署了《中欧竞争政策对话》框架性文件，决定建立中欧竞争政策交流与合作机制，成为中国与其他国家、国际组织建立的第一个竞争领域对话机制。
当政府积极行动起来之后，我们的企业在域外管辖权的问题上也应该采取行动。首先，反垄断法具有不确定性，美国法院适用域外管辖权本身也具有不确定性，这种不确定性值得我们VC企业仔细研究，争取寻找到案件有效解决的突破口。其次，我们应该注意的是，美国法院在对待域外管辖权的问题上，态度并不是一成不变的。尽管依据“效果原则”，任何发生在美国境外而与美国反垄断法精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争发生影响，美国法院对之就有管辖权。但是美国法院在更新的判例中还创设了适用域外管辖权的“利益平衡”原则，该原则要求在适用域外管辖权时考虑许多相关因素，包括与其他国家可能出现的冲突等。我国VC企业要注意美国反垄断案关于域外管辖权问题的最新案例，尤其是对我国企业更有利一些的利益平衡原则的适用。再次，当反垄断诉讼中适用域外管辖权无法避免的时候，这也给我们的企业敲响了警钟。我国的商会和企业要思考既能实现中国经济利益的最大化，又不违反我们主要贸易伙伴的反垄断法的对策，重新审视自己的出口商品协调机制，注意其具体操作办法中与主要出口市场反垄断法存在潜在冲突的内容，提前研究化解这些潜在风险的办法。
作者单位：中国人民大学法学院
1 参见王先林：《论我国反垄断立法中的两个基本问题》，载于《中外法学》1997年第6期，第89-93页。
2 参见王天习：《论美国反托拉斯法“模糊性”的三大表现》，载于《法学评论》2002年第1期，第106页-114页。
3 参见尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年5月版，第297页。
4 参见许光耀：《反垄断法的域外适用》，载于《时代法学》2004年第3期，第101页。
5 王新生：《试论反垄断法域外适用的效果原则》，载于《长沙电力学院学报（社科版）》2002年第4期，第30-32页。
6 参见梅新育：《美国反托拉斯法域外管辖制度》，载于《国际贸易》1996年第9期，第33-35页。
7 参见许光耀：《反垄断法的域外适用》，载于《时代法学》2004年第3期，第101页。
8 王新生：《试论反垄断法域外适用的效果原则》，载于《长沙电力学院学报（社科版）》2002年第4期，第30-32页。
9 参见梅新育：《美国反托拉斯法域外管辖制度》，载于《国际贸易》1996年第9期，第33-35页。
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