《走向法治的缺失言说——法理、行政法的思考》——第二部分：法律的检讨(第十四章)

《走向法治的缺失言说——法理、行政法的思考》——第二部分：法律的检讨(第十四章)

2007-12-13 22:52:58 来源：

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第十四章行政处罚法的病理分析

医学中的解题法，对诸多社会问题的分析和解决都是极为有益的。它多被运用于社会学、管理学、经济学等学科之中，该方法也可应用于对法律问题的分析。对法律存在的问题，我们也应如同医生给病人诊断病情和开处方一样，诊断问题（医生治病前必须先诊断病情并找出病因，否则治疗就不会起作用）、寻找可供选择的解决方案（考虑可能的治疗方法）、分析和比较备择方案（权衡每种可能的疗法对具体患者的利弊得失）、选出作为行动计划的最佳方案（开出处方）。在管理学中，将此概括为决策的四个基本阶段。在这几个步骤中，其中诊断是关键性的阶段，是选择最佳方案的先决条件。但是，在法律实务中，人们往往忽视对法律问题的诊断，如此会使人们解决问题的努力迷失方向或者归入无效。有鉴于此，我们在本部分专就我国《行政处罚法》存在的欠缺进行诊断，以求得该法在立法上的进一步完善和在实施中的逐步改进与到位。

    一、《行政处罚法》立法漏洞分析本部分曾发表于《南京社会科学》199 8年第3期。

    《行政处罚法》首次对我国行政行为中使用最为广泛的行政处罚方式作出了统一规范，它的意义不仅在于为行政处罚的设定和实施提供了基本的法律依据，而且还在于它体现了依法治国的基本构想和法治精神，对今后行政程序和其他行政行为的立法将产生深刻的影响。具体就行政处罚问题而言，《行政处罚法》实际解决了几个大问题：一是确立了行政处罚的几个基本原则，二是规范了行政处罚的设定权，三是从立法上解决了行政处罚的实施主体问题，四是统一和明确了基本的处罚程序，五是相当全面地规定了违法处罚及相关行为的行政法律责任。总体而论，《行政处罚法》是一部相当好的法律，其作用和意义都不可低估。但是，我们也应意识到法律不可能尽善尽美，其欠缺和不足也是存在的，特别是某些具体条文的规定还是相当不成熟的，存在着与其他法律不相衔接、应规定而未规定、某些方面太粗糙而缺乏操作性、表述不严谨等漏洞现象。就此，我们对我国《行政处罚法》若干条文规定存在的法律漏洞作出分析，从而使立法部门知晓漏洞之存在并通过解释或修改等多种途径来填补这些漏洞。

   （一）关于行政处罚无效的规定
    《行政处罚法》第３条第２款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”这是我国法律首次作出关于行政行为“无效”的规定，它突破了《行政诉讼法》的规定，对行政行为的效力评价制度具有崭新的意义，但这种规定也引发了若干需要解决的新问题。
    关于“无效”，我国立法并无解释。从学理解释和各国立法实践来看，它是相对于“（可）撤销”而言的。在国外如德国，对民事行为和行政行为的效力，立法上都作出了这两种区分。在行政法中，所谓行政行为的“无效”，是指行政行为完全不具有法律效力，当事人可以无视该行为的存在，“无效”的行政行为不具有公定力、确定力、拘束力和执行力，而且主张无效不受复议和起诉期限的限制，法院对之适用宣告或确认无效之诉而不是撤销之诉。行政行为的“撤销”，则指行政行为因事后被有权机关撤销而不具有法律效力，在未被撤销之前，它具有公定力（效力先定），当事人必须执行，而且对这类行为提起复议或诉讼必须在法定的期限内进行，逾期则不可争讼。
行政行为的“无效”与“撤销”的区别，主要表现在：（１）二者引起的原因不同。 “无效”一般是因行为不成立、严重违法或者有重大明显的错误；而“撤销”则针对一般的行政违法行为（包括实体违法和程序违法）。（２）效力程度不同。“无效”不具有公定力，当事人对此类行为具有抵抗权；而“撤销”则具有公定力，在未被撤销前仍承认其具有暂时的法律效力。（３）救济方法不同。对“无效”的行为，当事人任何时候都可以向法院主张无效；而对“撤销”的行为，当事人必须在法定的期限内起诉，否则丧失请求司法保护的权利。各国就行政行为的效力后果，在理论上、立法上或判例实践上都较明确地承认了“无效”与“撤销”。如在法国，对于行政违法行为，利害关系人可以请求行政法院宣告“无效”和撤销；在日本，对于有瑕疵的行政行为，一般是可以撤销的，对一些“有重大且明显的瑕疵”行为则认为是“无效”的，且当事人可以提起确认“无效”诉讼；在英国，法院判例确认行政行为违背自然公正原则的，在效力上可以产生“无效”的后果或者是可以撤销的后果；在德国，《联邦德国行政程序法》亦有关于无效与撤销之规定。
    我国《行政处罚法》关于“行政处罚无效”的规定，可视为一种效力上无效的明确。但这种规定还需解决下列若干不明确的问题：
    其一，在这里，“无效”与违法、撤销有没有区别，目前在理论和立法及实践上都不明朗。我们认为，这需要通过立法解释来予以明确。在此应明确如下两点：
第一，无效并不同于违法，或者说并不是所有的违法行为同时又都是在效力上无效的行为。有人将该规定解释为：实施行政处罚，无论是实体违法还是程序违法都是无效的。这种解释未免过于简单化、绝对化。并不是所有的违法行为都是无效的，有些违法行为是可以有限地承认其效力的。
第二，无效并不同于撤销。对不应具有法律效力的行政处罚，是需要按其不具有法律效力的程度区分为“无效”与“撤销”的，这也是法律术语统一化、规范化的要求及与国际社会接轨和对话的要求。 其二，处罚无效的原则规定与具体条文规定不相一致。关于没有法定依据的行政处罚，自然应是无效的。但是对于“不遵守法定程序的”的行政处罚是否全都无效呢？如果按照《行政处罚法》第３条的规定，也属当然无效。但是根据《行政处罚法》相关条文的规定，则并不是所有不遵守法定程序的行政处罚都无效，而只限于《行政处罚法》第４１条规定的不告知事实和理由及依据、或者拒绝听取当事人的陈述与申辩这两种情形。从《行政处罚法》的具体条文规定来看，只有该条规定的“行政处罚决定不能成立”是“行政处罚无效”原则的具体体现，至于违反其他法定的行政处罚程序的，并没有明确的“无效”规定。
除上述两条文的不一致外，《行政处罚法》第５５条与第３条的规定也存在相冲突的情形。《行政处罚法》第５５条规定，对违反法定的行政处罚程序的，行政机关负有改正之责（而无效并不存在改正问题，它只能一种结果，就是该行为等于“不存在”），其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可受到行政处分，并无有关“无效”后果的规定。
    其三，处罚无效的原则规定与《行政诉讼法》、《行政复议条例》等的规定不相衔接。《行政处罚法》虽有行政处罚无效的规定，但行政处罚的无效还须相应的确认无效制度予以明确和兑现。现行《行政诉讼法》和《行政复议条例》只有关于对具体行政行为的撤销或变更的规定，而无确认无效之制度。由此，在法与法之间就产生了空白带。一方面，《行政处罚法》确立了“无效”，但另一方面，又无相应的配套法律、法规规定，从而使这种规定流于空文。行政处罚的无效问题，如由谁主张、由谁确认、采取什么途径和方法、按照什么规则予以认定等，都无法律的明文具体规定，从而使这种规定在现实中仅停留在纸面的规定上。有鉴于此种现象，我们以为，除现有的撤销之诉外，在行政复议和行政诉讼制度中还应确立无效确认的制度，应允许公民或组织对行政违法行为提起“无效”之诉且不必受起诉期限或复议期限的限制。

    （二）关于行政处罚种类的规定
    《行政处罚法》第８条规定了七种行政处罚：警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留，法律、法规规定的其他行政处罚。我们以为，在这里关于行政处罚种类的概括和分类不尽妥当。《行政处罚法》所界定的行政处罚种类，实则是行政处罚的具体形式或者说是措施或方法，并不是行政处罚的种类。这种规定实则是以形式代替了种类。仅从《行政处罚法》第８条与第９条的规定来对照的话，就可发现这种规定的严重缺陷。《行政处罚法》第９条第２款规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。”但是，《行政处罚法》第８条只规定了“行政拘留”种类，并无关于“ 限制人身自由的行政处罚”的种类规定。这种前后条文不能统一和协调起来的规定，出现在紧邻的两个条文上未免使人感觉我们的立法太过粗劣，这么一种简单的种属包容关系不明确的缺陷本应是可以避免的。我们认为，如果该章将种类与形式统合起来进行规定，将比这种以形式取代种类的规定更为合理和周全。建议可在先确定限制人身自由罚、声誉罚、财产罚、行为罚等种类的基础上，再确定相应的形式，这样可以避免对种类甚至形式的遗漏，又可以统领后面的相关条文。
    （三）关于“设定”的规定
《行政处罚法》关于设定的规定，主要是如何对“设定”的理解。按学者们的理解，设定有两层不同的内涵。一种观点认为设定包括创设即创造性的规定和具体规定两个方面；另一种观点认为设定仅指创造性的规定而不包括“规定”，设定权不同于规定权，设定权属于立法权，而规定权属于执行权。这种理论上的不同认识也反映在《行政处罚法》的立法上。从《行政处罚法》关于“设定”的规定来看，它采用了两个不同的标准。在对第二章的概括上，《行政处罚法》所使用的“设定” 一词无疑涵盖了第二章中若干具体条文关于“设定”和“规定”的内容，即这时它采用了包括“设定”（创造性的规定）和“规定”的标准。但在具体条文的规定上，《行政处罚法》又采用了将“设定”与“规定”加以区分的标准，对行政法规、地方性法规、规章分别规定了不同的“设定”权与“规定”权。在理论的认识和分析上，对同一术语在不同意义上使用是允许的，但在同一法律文本（甚或同一章或同一条款）中如果在不同的意义上使用同一术语，就会使人如堕雾里而不知所云。我们以为，这是一种明显的概念漏洞。
另外，关于“规定”一词也在多种意义上使用。如《行政处罚法》第１０条第２款规定：“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”在该条中，竟然连续四次重复出现“规定”一词，这种立法语言的应用，恐怕并不值得称道。
    在“设定”部分，除设定的理解外，至少有以下明显的漏洞：
一是没有关于自治条例和单行条例有无行政处罚设定权的规定。如果根据该章规定，自治条例和单行条例不具有行政处罚的设定权（及规定权），因为《行政处罚法》没有对其予以规范或授权。我个人以为，这是立法者明显的疏漏。它与宪法和组织法的规定及我国现行立法体系是不相符合的。地方性法规和政府规章都具有一定的行政处罚设定权，而其效力（在一定范围内）比之高的自治条例和单行条例却不具有行政处罚设定权。
二是《行政处罚法》第１４条的欠缺规定。该法第１４条规定：除法律、行政法规、地方性法规和规章依法设定和规定行政处罚外，“其他规范性文件不得设定行政处罚。”在这里，其他规范性文件有无具体规定权就不明确。如果按上述条文关于“ 设定”与“规定”的规定来套的话，那么这里的“设定”不应包括“规定”，即其他规范性文件可以具体规定行政处罚。但就在本条规定中，它又规定“除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外”，如此规定又否定了“ 规定”权，从而使人不知该如何理解该条内容。
三是《行政处罚法》第９条、第１０条、第１１条关于“设定”或“规定”相互冲突的规定。该法第９条规定“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定”，即表明对人身自由的行政处罚法律有专属的设定和规定权，其他的法规和规章形式都无权“设定”和“规定”。但是，该法第１０条、第１１条规定：行政法规和地方性法规不得设定限制人身自由的行政处罚（地方性法规还不得设定吊销企业营业执照的处罚），却可以在法律（或者行政法规）规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。在这里，就存在一个相冲突的问题：行政法规或者地方性法规究竟有无关于限制人身自由行政处罚的规定权？根据该法第１０条、第１１条的规定，行政法规或者地方性法规没有设定权却有规定权，但是根据该法第９条的规定“只能由法律设定”。

    （四）关于行政处罚实施机关的规定
    《行政处罚法》对行政处罚的实施机关作了专章规定。该章有关实施机关的规定，我们以为其欠缺主要表现在如下几个方面：
    其一，关于“实施机关”的概括规定。从该章的规定来看，实施机关包括了以自己名义实施行政处罚的行政机关和法律、法规授权的组织以及以委托行政机关名义实施行政处罚的受委托组织。如果从严谨的角度来说，是不能以“实施机关”来全面概括这几种实施行政处罚的行政机关或组织的。机关一般是指国家机关，在这里更应明确地是指行政机关，作为非行政机关的其他组织是不宜归入“机关”一类的。因此，我们以为本章的规定应以行政处罚的实施机关和组织（或主体）来概括。
    其二，关于综合执法机构的规定。《行政处罚法》第１６条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”该条规定实则是关于综合执法的规定。实行综合执法，由一个行政机关行使有关行政机关的职权，是目前行政管理体制改革的一个试验领域，它还需要有一个探索、实践的过程，对此要和行政体制改革、机构改革统筹考虑。如果与现行有关法律规定和现行行政管理体制相对照的话，我们会发现该规定存在若干问题：
（１）该规定破坏了有关法律、法规关于各行政机关之间行政处罚权限及其分工。行政处罚权是种法定职权，它必须来源于法律、法规的明确赋予或授予，而不是行政机关的一种当然管理权，也不是任何一个行政机关都可以行使的，其行使的范围必须受到限制。因此，某个行政机关行使何种行政处罚权、行使多大的行政处罚权，都有法律、法规的明确规定。如果允许一个行政机关行使其他行政机关的行政处罚权，则法律、法规关于各行政机关的管理职权范围和行政处罚职权范围的确定又有什么意义呢？
（２）决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，会使行政法中的“越权无效”原则受到威胁和破坏。
（３）此条规定与《宪法》和组织法的规定相违背。《宪法》第８９条规定，国务院只有“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”的权力，而该条则规定“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”（并不只是限于中央和省级行政机关之间职权的具体划分），可见该规定已突破或修改了《宪法》第８９条的规定。
（４）依该规定还会在行政处罚的实施中产生冲突。一个行政机关行使其他行政机关的行政处罚权，那么，其他行政机关还有无法定的行政处罚权呢？按规定它们都应具有行政处罚权，这样就会在处罚的主管和管辖、结果等方面产生冲突，还有可能产生重复处罚、多头处罚的情形。一旦出现此种情况，就会与《行政处罚法》的规范行政处罚的意图相悖，其结果只是“乱上加乱”而不是“治乱”。
    其三，关于被授权组织的规定。《行政处罚法》第１７条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”《行政处罚法》把行政处罚权的授权限定在法律、行政法规或者地方性法规的位阶上，体现了其严肃性，与《行政诉讼法》的规定相一致。但该规定也还存在某些不足。这些不足表现在：
（１）无关于授权规则的规定；
（２）是法律、法规直接对行政处罚予以授权，还是具有行政处罚权的行政机关依据法律、法规的规定作出授权，或者两种情形都包括，该规定并不明确；
（３）是单独就行政处罚授权给具有管理公共事务职能的组织，还是在授予公共管理职能的同时一并授予行政处罚权，该规定也未明示；
（４）对于实践中规章授权的情况如何处理没有规定相应的解决办法。

    （五）关于行政处罚管辖的规定
    《行政处罚法》在处罚管辖的规定上，其欠缺主要表现在两个方面：
    一是关于管辖原则的表述。《行政处罚法》第２０条规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”该规定明确了行政处罚的地域管辖、级别管辖和职能管辖，但该规定存在一个明显的文字表述上的错误。如果我们对该规定细细分析的话，会发现该规定在语句上是不通的。究竟是由县级以上地方人民政府管辖，还是由具有行政处罚权的县级以上地方人民政府管辖，或者是由县级以上的具有行政处罚权的行政机关（人民政府及其工作部门）管辖，都是不明确的。建议此条可修改为：行政处罚由违法行为发生地的具有行政处罚权的县级以上行政机关（包括人民政府及其工作部门）管辖；法律、行政法规另有规定的除外。
    二是没有关于行政机关相互之间的移送管辖规定。《行政处罚法》明确规定，在行政处罚管辖与刑事司法管辖之间，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关。但在具有行政处罚权的行政机关（如工商管理机关与海关对走私案件的查处）相互之间，《行政处罚法》却无关于移送管辖的原则性规定或具体规定，这无疑是一种缺漏。

    （六）关于行政处罚适用方法的规定
   在行政处罚适用方法的规定上，《行政处罚法》的规定未免太过简略，对于很多应予规定的行政处罚适用方法却无规定。有关适用方法，《行政处罚法》只规定了从轻处罚、减轻处罚、不予处罚、“应当”处罚等几种方法及其适用的情形。仅这几类方法的规定，对指导和规范行政处罚的适用是远远不够的。对于一些基本的适用方法及其适用情形，《行政处罚法》应该（也能够）有所规定。这些方法至少应包括与从轻相对应的从重处罚、与“应当”处罚相对应的“可以”处罚、免予处罚、单处与并处、不同性质处罚的竞合适用（《行政处罚法》只规定了“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，而在其他方面还须予以规范和完善）、对法人或者组织的“两罚”等等。这些适用方法，可参见本书第１１章。

    （七）关于告知程序的规定

    根据《行政处罚法》的规定，无论是简易程序还是一般程序，行政机关都必须履行告知的义务。《行政处罚法》第３１条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”此条规定有利于当事人维护和运用自己的权利，或者使其自觉服从和履行正确的行政处罚决定。但是该规定也存在一定欠缺，其欠缺表现在两个方面：
    其一，关于告知的方式。该条规定只是明确了行政机关告知的义务，但是行政机关如何告知则无明文规定。是书面告知还是口头告知，或者是采取电话告知还是采取其他方式，从该规定来看似乎都是允许的，这样就给行政机关规避告知义务留下了可乘之机，或者使人难以判断行政机关是否履行了告知义务。
    其二，关于告知的时间与内容的关系。根据该条规定，行政机关必须在处罚决定作出之前履行告知义务，告知的内容包括作出行政处罚决定的事实、理由和依据以及当事人依法享有的权利。该规定的欠缺是：
（１）在处罚决定作出之前告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据是根本不可能的。处罚决定尚未作出又怎么能告知作出行政处罚的事实、理由及依据呢？因此，笔者以为该规定可修改为可能（或拟）作出行政处罚决定的事实、理由及依据。
（２）在处罚决定作出之前不需要告知当事人依法享有的全部权利。该规定要求行政机关在作出行政处罚之前还应告知当事人依法享有的权利，而当事人在行政处罚中享有的权利包括陈述权、申辩权、要求举行听证权、申请复议权、提起行政诉讼权和赔偿请求权。关于申请复议权、提起诉讼权（以及赔偿请求权），根据《行政处罚法》第３９条及其他相关条文的规定，应是在处罚决定作出之后（或者同时）告知（属于在行政处罚决定书中载明的事项）。因此，我们以为，在行政处罚决定之前，在告知当事人权利的内容上只应包括陈述权、申辩权及要求听证权。

    （八）关于不得因申辩而加重处罚的规定

    《行政处罚法》第３２条规定，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。在这里作出不得“加重处罚”的规定是不适宜的，它会使行政机关不实施“加重处罚” 却可以借此予以“从重处罚”。加重处罚是相对于减轻处罚而言的，它是指超越法定处罚范围和幅度在高于上限以外实施的处罚。在我国，任何超出法定幅度上限范围的处罚都是违法的，对此种“加重处罚”方法是不予承认的。根据我国法律和该规定，行政机关是不会予以加重处罚的。但是，我国法律是承认从重处罚的，该规定对因当事人申辩而行政机关予以从重处罚的情况没有作出限制，这样行政机关就可能对当事人以其态度不好而从重处罚。对该不得“加重处罚”的规定，建议可修改为：行政机关不得因当事人申辩而在原拟定的行政处罚基础上增加处罚。

    （九）关于一般程序的规定

    关于一般程序的规定的法律漏洞，主要表现在以下若干方面：
    其一，在行政处罚的一般程序的规定中，无立案程序的规定。如果对行政处罚案件能否成立及立案条件、程序等都无明确规定的话，行政机关又如何能围绕被查处的案件展开调查取证等一系列活动呢？”
    其二，没有关于避免作伪证、阻挠调查或检查的办法规定。《行政处罚法》第３７条规定，在行政机关的执法人员进行调查或者检查时，当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。这种规定是对当事人或被调查（检查）人员的一种正面要求，但是，如果当事人或者被调查人不如实回答、阻挠调查或者检查的正常进行，应该如何对待或处理呢？却无相应的规定。
    其三，没有对调查终结后作出决定的期限规定。《行政处罚法》第３８条规定，调查终结，行政机关负责人应当根据不同的情况分别作出处罚、不予处罚、移送司法机关的决定。但是，《行政处罚法》对作出是否予以处罚或其他的决定却没有时间上的要求，这种无期限限制的规定是非常不合理的。《行政处罚法》在第２９条虽规定了行政处罚的时效，但它规定的是违法行为在二年内未被发现的不再予以处罚。《行政处罚法》没有规定行政机关必须在多长的时间内结案或者作出决定，这样行政机关就可以在案发后的任何时间内作出决定甚至永久地拖下去。
    其四，没有关于受委托组织实施行政处罚的程序规定。受委托组织虽然也是实施行政处罚的主体，但是，其活动是以委托行政机关的名义在进行。有关受委托组织实施行政处罚的程序方面的欠缺，主要表现在两个方面：
一是在委托处罚的关系上，没有关于委托行政机关与受委托组织之间的程序控制规定。
二是在行政处罚行为的实施上，没有专门的具体程序规定。受委托组织中的行政执法人员在行政处罚中的调查或检查程序，可以适用《行政处罚法》的规定，但是，关于行政处罚决定的作出程序，却并不能完全适用现行规定。根据《行政处罚法》第３８条的规定：调查终结后，由行政机关负责人根据调查情况分别作出不同决定。如果是受委托组织实施行政处罚的，是否也应该在调查终结后由委托行政机关的负责人决定呢？如果由受委托组织中的负责人作出，则于法无据，与《行政处罚法》的该规定相违背；如果由委托行政机关的负责人作出，则委托实施行政处罚的行为也不复存在、行政处罚的受委托组织也没有存在的必要。因为，行政处罚的委托，是权力的一种转移方式，但这种权力的转移并不只限于行政处罚程序中的调查权或检查权（调查或检查只是行政处罚决定的前期准备阶段），而还应包括行政处罚的决定权，否则，就不能称之为“行政处罚的委托”而只能视为调查权或检查权的委托。因此，为了弥补这种欠缺，《行政处罚法》还必须对受委托组织实施行政处罚的行为在程序上作出一些单独的切合实际的规定。

    （十）关于听证程序的规定

    《行政处罚法》关于听证程序的规定，很多人认为其规定不具体。我以为，除此缺陷外，主要存在以下缺憾：
    其一，没有关于利害相关人可否要求举行听证的规定。《行政处罚法》第４２条关于听证权的权利行使主体的规定是“当事人有要求举行听证的权利”，对当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。在这里，当事人虽没有法律的明确界定，但它指的就是可能的被处罚人。那么，除了当事人外，其他与该案有利害相关的人可否要求举行听证呢？如果其他利害相关人要求举行听证，行政机关是否应当组织听证呢？对这些问题，根据现行《行政处罚法》第４２的规定是不能够圆满解决的。  其二，没有关于行政机关举行听证的期限规定。该条规定，当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出，否则即视为放弃要求举行听证权。但是，该规定对行政机关的要求是“应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点” ，至于行政机关在什么时间内举行听证，完全由行政机关任意决定。这种对当事人有明确且极短的期限限制而对行政机关无期限限制的规定，是明显不公平的，也会妨碍到行政效率的提高。
    其三，没有关于听证记录排斥原则的规定。《行政处罚法》第４３条规定：“ 听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。”该条规定了经过听证后仍按一般程序作出决定而无关于根据听证记录作出相应决定的规定。经过听证程序后的决定，应与经过一般程序后的决定有所区别。对于经过听证程序的，行政机关的行政处罚决定必须依听证中所获取的、经过对质的确有证明力的证据而作出，而不得考虑听证记录之外的任何材料。如果决定可以随意抛开听证记录中所记载的证据，那么关于听证程序的规定也就没有任何存在的意义，听证程序的实施就会完全流于形式。

    （十一）关于法律责任的规定
    《行政处罚法》关于违法处罚的责任规定是比较全面和富有创新性的。但由于某些责任形式是在我国立法中首次规定，也就避免不了漏洞的出现。《行政处罚法》关于违法处罚责任规定的漏洞主要有：
    其一，只有违法实施、执行行政处罚的责任规定而无关于违法“设定”行政处罚的责任规定。根据《行政处罚法》第２条的规定，该法规定的适用范围是行政处罚的设定和实施，即这两方面都必须依照《行政处罚法》的规定而不得违背。不论是行政处罚的设定违法，还是实施违法都应承担一定的违法责任，但是在法律责任一章规定中，却只有关于违法实施处罚的责任规定而没有违法设定的责任规定。
    其二，责任的规定较多的是关于个体责任的规定，对行政机关或组织的整体责任却较少规定。《行政处罚法》关于责任的规定多是就直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政处分、刑事责任等作出规定，很少有关于实施处罚的机关或组织的责任规定。我们以为这种规定也是有所欠缺的。由于行政处罚行为是以机关或组织的名义实施的，同时它又是工作人员具体完成的，因此，违法实施处罚的责任主体应是两个：一个是机关或组织主体，另一个是主管人员或者直接责任人员的个体。对这两类主体，既应以个体为责任主体，也应以机关或组织主体为责任主体，而且我个人认为应以机关或组织为主要的责任主体，因为行政执法人员是以机关或组织的名义在实施行政处罚，在名义上应是机关或组织的责任。只有当行政执法人员有故意或者重大过失时，他才应负相应的法律责任。而不能较多地规定个体的责任。
    其三，没有关于“以罚代管”、以轻罚代重处的责任规定。《行政处罚法》明确规定不得以罚代刑，并且在第６１条规定了对以罚代刑的责任。《行政处罚法》也规定了不得以罚代管和以处罚代替教育，却没有关于“以罚代管”、“以罚代教” 的责任规定。
另外，对于以轻罚代替重罚、应移送其他行政机关管辖而不移送的违法责任，《行政处罚法》也没有规定。
    其四，没有关于已过诉讼时效的违法处罚行为的补救规定。对于确已违法的行政处罚，由于当事人没有在法定期限内申请复议或者起诉而超过诉讼保护时效的，在立法和司法实践上是将该行为视为合法行为，它产生与合法处罚行为相同的法律效果。对于被处罚人来说，他已丧失了对该违法处罚行为请求复议或诉讼保护的权利，法院也无撤销或变更的权力。从现行法律规定和实际做法来看，对这种情况是不予处理的，即行政机关也承认该违法处罚行为的效力。但是，从依法行政原则的要求来说，行政机关对于其违法、错误的行政处罚行为应予主动纠正，而不论该行为是否已超过诉讼保护时效。行政机关在任何时候都有责任撤销或改正自己的违法行为。因此，我们以为，《行政处罚法》对此种情形是可以规定补救途径和办法的。

    （十二）关于施行日期和修订的规定
    《行政处罚法》于１９９６年３月１７日由第八届全国人大第四次会议通过，并于１９９６年１０月１日起施行。从《行政处罚法》的草案规定及及其说明来看，原来规定的施行日期是１９９７年１月１日。对此有代表提出，本法的施行日期应尽量提前，因此后来修改为１９９６年１０月１日。这一施行日期的提前规定，我认为是值得肯定的。但由于公布的日期与施行日期的不一，也给行政机关在此日期前违背《行政处罚法》的规定留下了余地。从行政处罚的实践来看，在１９９６年１０月１日前，许多行政机关集中时间突击实施行政处罚，而且主要表现为罚款，从而避开《行政处罚法》关于罚款决定与收缴分离的规定。可见，施行日期与通过公布的日期应保持一致或者尽量缩短二者的时距。对此，也有学者提出了不同的观点，认为，在法律出台后应有一个较长的训导期，以便执法者知晓和熟练掌握法律。
    《行政处罚法》第６４条第２款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在１９９７年１２月３１日前修订完毕。”该款规定的漏洞表现在：
其一，修订的要求只限于法规和规章与《行政处罚法》不符合的规定，而对于在《行政处罚法》公布前的法律、自治条例和单行条例的规定与之不相符合的，没有作出规定。在我国立法实践中，不仅行政法规、地方性法规和规章的规定多与《行政处罚法》不相符合，而且其他法律及自治条例和单行条例也存在与《行政处罚法》不符合的情况。如果对此问题不作出明确规定，就会导致两种相冲突的法律规定并存的局面。我以为，对于与《行政处罚法》不相符合的法律、自治条例和单行条例的规定，不能承认其效力，对它们也应作出相应的修改，否则《行政处罚法》的规定在实施中就会大打折扣。
其二，只规定与《行政处罚法》不相符合法规、规章在１９９７年１２月３１日前修订完毕是不够的。与《行政处罚法》不相符合的法规、规章规定自《行政处罚法》施行之日起就不应再具有法律效力，否则就会出现行政机关在执法过程中的困惑而不知所从。因此，《行政处罚法》考虑到法规、规章的现状，规定一定的修订期限是适宜的，但它还应明确规定：与本法不符合的法规、规章规定应无效而不得再适用。
二、《行政处罚法》实施弊端评析
法贵在执行。没有法的正确、全面、切实地实施，法的效力就不可能实现；法的条文规定不论多么华丽、意境多美，如不能实现则都只是写在纸上的空文而没有实际的意义。因此，对《行政处罚法》效果的诊断，我们不仅要从立法上予以关注，而且更应对其实施状况进行考察。据调查，《行政处罚法》实施两年多来，成效显著，在规范行政机关的处罚行为、促进依法行政方面发挥了重要作用。各省、自治区、直辖市依照行政处罚法的要求，积极清理规章、规范性文件，重新确认执法主体。到目前为止，各地共修订规章１５００多件，废止规章１２００多件。对不符合行政处罚法规定的行政执法主体，一是取消处罚资格，二是将规章授权的主体改为规章委托或上升为地方性法规授权，三是将内设机构的处罚权和行政机关自行委托的处罚权收归行政机关行使。各地在取消不符合行政处罚法规定的行政执法主体的同时，重新依法确认了各执法主体的资格。如，甘肃省对全省４９７２个执法主体进行了清理，取消了８２８个不符合条件的执法主体；湖南省清退了执法队伍中的合同工、临时工3.８万人。根据国务院有关文件的要求，各地还相继建立了行政处罚法的配套制度。虽然《行政处罚法》在诸多方面得到了比较好的贯彻实施，与１９９６年前行政处罚在设定和实施方面的状况相比大为改观，但也存在一些问题。就《行政处罚法》实施中存在的弊端，我们主要将它概括为如下几个方面：实际效果与立法要求存在差距、处罚采取运动化方式、规避《行政处罚法》的规定、教育培训内容“空”且培训对象单一、观念认识有误等。本章专就这几个方面现象予以归纳和评析。

（一）实际效果与立法要求存在差距

行政处罚在１９９６年《行政处罚法》实施后，其状况得以改观，但离《行政处罚法》规定的要求尚有距离，该法实施的实际效果还有许多不尽如人意的地方，许多法律规定被虚置、有的法律规定没有真正得到实施或者变样实施，有的规定在实施中则与立法者的意图相悖离。这一方面的问题主要表现在：
其一，“治乱”的立法意图尚未完全实现。《行政处罚法》旨在：规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理。可见，《行政处罚法》的“ 治乱”意图是十分明显的。但是，行政处罚在设定和实施上的“乱”，在某种程度和范围内依然存在。(1)对某些领域并没有纳入规范的轨道。由于《行政处罚法》对企业事业单位、社会团体、行业协会等有无行政处罚的设定权和实施权没有予以规定，因此，它们至今仍然大量地设定行政处罚措施并予以实施，将行政处罚措施适用于内部管理活动中。(2)对已规范的领域，行政机关违法设定和实施行政处罚的现象也屡见不鲜。(3)在行政处罚的主体要求上，处罚的实施主体并不十分规范，权限范围并明朗，仍然在一定程度上存在职责交叉、执法队伍重叠等问题，如环、卫、市容、城管、街道等执法机构之间。据统计，上海市的１９０个执法机构，存在职责交叉的占５４．２％。执法体制还有待于进一步理顺。(4)在行政处罚决定前的调查、检查和强制措施运用上，比较混乱。
其二，在处罚与教育、处罚与改正违法的关系处理上，与“处罚与教育相结合”原则和处罚与责令改正违法并行的要求相悖。《行政处罚法》第５条明确要求：实施行政处罚，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法；该法第２３条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”但是，《行政处罚法》的实施实际却多是事与愿违。行政机关在实施处罚时，只是关注处罚而不采取教育或责令改正违法行为的相关措施。
就处罚与教育的关系而言，无论是在实施中，还是在处罚的设定上，都应坚持“处罚与教育相结合”的原则，不能“不教而罚”、或者“多罚少教”、或者“重罚轻教”。但目前，在处罚的设定和实施上却反其道而行之。从处罚的设定来看，只考虑为行政相对人设定义务并规定违法后的行政处罚措施，重处罚手段而轻视教育措施，往往没有与行政处罚相并重或配套的教育措施。从处罚的实施来看，在实施上也是“不教而罚”或“为罚而罚”，并不教育或引导行政相对人自觉守法。
就处罚与责令改正违法行为的关系而言，行政处罚的实施机关及其执法人员往往只是简单处罚了事，并不要求行政相对人改正或限期改正其违法行为，有的甚至还希望当事人继续实施违法行为以便可以继续对违法者予以处罚。如在交通处罚中，对违章超载的营运人，处罚实施机关在对其实施处罚的同时，还应责令其改正违法行为：卸下超载的货物或者令超载的乘客转乘其他运输工具。
其三，在处罚的适用上，该处罚而不处罚或者变样实施处罚。由于《行政处罚法》的许多规定不明确而具有模糊性、或者条文之间或与其他法律规定之间相互冲突，以致执法者无所适从。基于这种考虑，执法机关及其执法者怕因违法而承担责任从而对该处罚的不处罚、该重处的却轻处或者变样实施处罚。这种情况就会使《行政处罚法》的规范和指导作用丧失，相反却起到一种弱化行政处罚法效果的作用。
其四，罚款的决定与收缴分离制度尚未完全落实。在《行政处罚法》实施前，在罚款的执行上，是谁决定谁收缴。但是，在《行政处罚法》实施后，这种办法被明令禁止，并明确要求：作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。但是，在很长时间内，由于国务院没有制定具体的实施办法而使该条规定被虚置。如今虽已建立罚款的决定与收缴分离制度，但也只是限于某些范围或领域，该制度并没有全面展开，因此，该制度的切实到位还有待时日。
其五，责任规定的实现较少。《行政处罚法》比较全面规定了违法实施处罚以及相关违法行为的法律责任，但真正对违法者追究责任的甚少。
导致上述现象的原因是多方面的。一是立法自身的原因，主要是法律质量欠缺，从而使《行政处罚法》的实施效果有所折扣，与立法的意图或要求有一定的差距。二是执法者的态度和观念上的原因，一部崭新的法律首次对行政行为方式作出全面的规范和控制，从执法机关及其执法者来说，需要有一个心理上的调适期，在实施之初难免有抵触情绪，从而抵制《行政处罚法》的实施。三是传统的行为方式或习惯思维。长期来的人治观念和长官意志作风，使执法者还不能一下子就有一个巨大的转变，从而习惯使然，使违法处罚或不良现象不可避免。四是《行政处罚法》实施的监督保障不力。虽然从理论和法律规定上来看，行政处罚机关及其执法人员受到了很大和较多的监督，但监督体制和监督制度特别是行政系统的监督，实际上处于疲软状态，或者监督无力或者无力监督，缺乏有力的保障、监督机制。

（二）运动型的处罚活动与依法处罚的要求不相协调

在我国，行政执法机关及其执法人员工作方式简单，将管理和执法的多样性变成了单一的“打人海战”。在行政处罚和其他执法活动中，行政机关往往采取运动型的手段。据统计，在以往的行政执法中，突击性执法、专项执法、联合执法等非常态的执法方式占了相当大的比重，有些行政部门受人力、物力等条件的限制，无法保证其正常的管理力度而将这些方式作为其主要的执法手段。由此造成的最大的弊端是：行政处罚容易草率行事，忽略了必要的调查取证工作，达不到听证程序所要求的的证据标准，经不起质证的检验。这种运动型的执法方式，在《行政处罚法》实施后，并没有得到改观，联合执法、突击执法等被广泛使用，认为这种执法现象能对违法行为起到震慑作用且效果明显。因为，《行政处罚法》对此类执法方式似乎视而不见甚至采取了默认的态度，执法机关及其执法人员也理所当然地加以运用并且认为这种执法方式效果最佳，可以在短时间内达到执法的效果。但是，这种运动型的执法方式，具有非常态性、阶段性、振荡性等特点，是与法治的常态执法和依法处罚的要求背道而驰的。突击执法、专项执法，本身就表明了执法机关在平常的执法中违法失职，没有严格依法办事，没有常备不懈、持之以恒，使执法随当下的任务而定并带有随意性，并使一些本应在平时能解决的问题没有得到及时的解决；联合执法，则使“越权无效”的基本原则没有任何意义，导致各执法主体间的权限不清、相互逾越、程序违法等诸多弊端。
运动型的处罚及相关执法活动的产生，是有其深刻历史根源和现实背景的。其原因是多方面的：一是我国传统文化和新中国治国历史的影响。长期的人治社会及其文化的影响，使人不注重依法、依常规方式解决问题而是变化无常。二是现实与过去的关联性。我们目前正处于计划经济向市场经济、人治社会向法治社会的过渡阶段，运动的思维和行为范式以及情结总会具有某些潜在的影响。三是制度因素。我国的制度特点，决定了法治的推行和法律的实施，总会藉助于运动来实现。有关这些方面的论述，可参见本书《法治的悖论》或《“ 法治运动化”现象评析》。
在“依法治国，建设社会主义法治国家”的今天，我们应彻底否弃运动的思维方式和行为方式，按法制化的要求正常执法和实施处罚。

（三）在实施中规避《行政处罚法》的规定

法治要求执法者与平民百姓一样，必须守法而不能凌驾于法律之上。因此，执法者在执法过程中应严格遵循法律的规定，这是执法者的当然职责。但是，在现实中，不仅百姓存在积极或消极规避法律规定的情况，而且，执法机关及其执法人员也普遍存在规避或抵制法律实施的情形。《行政处罚法》在实施过程中，规避现象也是司空见惯的。行政机关及其执法人员往往利用现有法律规定的欠缺或者以一种消极被动的守法心态，规避《行政处罚法》的适用、程序和责任等规定。《行政处罚法》在实施中的规避现象，通过调查与分析，我们主要将它概括为如下几个方面：
其一，在设定上规避《行政处罚法》。《行政处罚法》在实施中，不只在具体的适用活动中存在“逃法”，而且在一些地方性法规、规章和其他规范性文件的制定中也存在规避法律的做法。如《江苏省劳动监察规定》（１９９７年９月３日以政府令发布，自１９９７年１０月１日起施行）为了规避《行政处罚法》的限制性规定，《行政处罚法》第１３条第２款规定：尚未制定法律、法规的，有规章制定权的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。其他相关条款规定法律可以设定任何一种行政处罚、行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚、地方性法规可以设定除限制人身自由和吊销企业营业执照以外的行政处罚。在第２４条作了如下规定：“从事职业介绍、职业技能培训和鉴定以及境外就业服务的社会组织违反劳动法律、法规、规章规定，管理混乱、弄虚作假、滥发证件的，由劳动行政部门责令其限期改正，并可给予警告或者处以１００００元以下的罚款。情节严重的，依法注销或者收回由劳动行政部门颁发的许可证。”该条款由于顾及到无权设定“吊销”许可证或执照的规定，而规定“注销或收回”许可证。在这里，实际上是为了回避“吊销”一词，对“吊销” 一词作了“技术上的处理”，将这种违法“设定”堂而皇之地“合法化”。法律规定的理解，我们不能只看表现的字词而应看到它的本来意义。该规章的“注销或收回”规定，实则是对“情节严重的”违法行为的惩处，字面上的“注销或收回” 属于实质上的“吊销”处罚形式。因此，该规章的规定应属于无效规定而不应具有法律效力。但实际上，该规章却继续施行。又如，根据《行政处罚法》的规定，规章以下的规范性文件不得设定行政处罚。但是，一些规范性文件不设定行政处罚形式，却设定一些行政上的义务，并规定，违反该行政上的义务的，根据法规或规章规定的行政处罚形式进行处罚。
其二，规避处罚及执行程序。《行政处罚法》在程序方面涉及到处罚决定的简易程序、一般程序和听证程序，以及处罚决定的执行程序，在这些不同的程序方面都存在一定的规避，多是化繁为简、不利于当事人。
在一般程序与简易程序之间，选择简易程序。如对自然人违法的处罚，适用５０元以上的罚款处罚的，根据《行政处罚法》的规定应适用一般程序，在此情况下很多行政执法人员当场实施５０元或５０元以下的处罚，从而规避一般程序。
在听证程序与一般程序之间，则规避听证程序。规避听证程序具体有两种表现是：（１）规避听证范围。一些行政机关为了不组织听证，尽量不作出责令停产停业、吊销许可证或者执照等适用听证程序的行政处罚，将该吊销许可证或者执照的、该责令停产停业的处罚改为罚款；对适用听证的较大数额罚款，则人为降低罚款数额，对非经营活动中的违法行为可处以１０００元以下、对经营活动中的违法行为可处以３万元以上罚款的，实际罚款低于这一限额，既不违法又规避了听证。（２）规避公开举行听证。对当事人已经要求举行听证的案件，一些行政机关内部作出不邀请记者、不作公开报道等规定；有的与当事人达成“君子协定”，不组织他人旁听。究其原因是担心听证主持人和案件调查人员经验不足“出洋相”，实际的后果是背离了《行政处罚法》的公开、公正原则。
在告知上，故意告知不规范。这方面，如对当事人的违法事实只告知部分而不是告知全部，在听证参加人的告知上，只通知部分人员参加而不通知利害相关人或证人等。
在处罚决定的执行程序上，规避主要表现为：一是规避决定与收缴分离的规定而自行收缴罚款；二是在执法过程中对该罚款的则不予罚款，而是改为收费并从中提取一定的回扣。
其三，规避责任。对违法实施行政处罚的，行政机关及其执法人员应承担相应的法律责任。但是，为了防止违法处罚所带来的不利后果，行政机关及其执法人员多采取一些保护性的做法，从而规避其责任的承担。规避责任的做法是多种多样的，如有：（１）“私了”。如一旦当事人对行政处罚申请复议或提起行政诉讼后，考虑到行政处罚确实违法会败诉时，行政机关就会采取与当事人“私了”的办法，或者改处或者通过其他办法满足当事人的要求，从而达到规避承担责任和当被告的目的。（２）“威胁”。当不能“私了”或者达不到目的、或者不想“私了”时，行政机关则简单地采取“威胁”或者以报复手段达到当事人主动放弃权利的目的。（３） “不了了之”。当行政机关或执法人员发现处罚违法后，就不予执行（比如告知当事人“那件事就算了”），既不承认处罚违法，也不表明当事人究竟有无违法行为，从而规避改正之责等。
规避《行政处罚》法，同违反《行政处罚法》一样，对《行政处罚法》的实施具有破坏性的作用，而且该现象还掩饰着客观现状，给人以一种貌似依法办事的假象。因此，对该现象应引起我们的足够重视。行政执法者规避法律的原因是深层次的。一是由于我们向来都没有自觉守法的传统和习惯；二是由于法律创制的自身漏洞给执法者藉以“逃避”之机，又没有判例法作补充；三是观念上的原因也是最主要的原因。执法者不是将法律视作“自己权利的主张”和“对他人权利的承认和尊重”，而是看作限制其活动或权利的工具从而予以消极抵制。“这时人们眼中的法律，并不是创造和维持社会秩序的东西，而只会是拘束自己的东西。因此这里的法意识不是守法精神而完全变成了逃法精神，仅仅是受法律拘束的意识，所以尽可能‘逃避法律’精神。” 

（四）《行政处罚法》的宣传培训存在欠缺

《行政处罚法》在实施之初，各级行政机关对行政执法人员进行了大规模的培训和法制教育，重点是强化对《行政处罚法》的理解与掌握。这对于提高行政执法人员的素质、提高行政执法的质量都是极为有利的。执法人员的素质优劣，对《行政处罚法》的实施好坏是具有很大影响的。因为，一部好的法律，如果被素质低劣的人去执行，它也会变成恶法；即使是一部“恶”法，如果被素质高的人善加运用，也会减弱它的“恶”的作用。《行政处罚法》必须靠人来执行，因此，对行政执法人员进行上岗前的培训或轮流培训从而提高他们的素质，是十分必要的。但是，该法在宣传和培训方面，我们认为存在两大缺憾：
其一，培训仅限于行政执法人员或有关国家机关工作人员。《行政处罚法》的实施，必须依靠千千万万的具体的行政执法人员的执行以及司法机关工作人员的监督，因此，必须对法律的适用者进行法制教育与培训。否则执法者都不能懂法又如何能去执行好法律呢？但是，仅对法律的适用者们进行教育、培训，我们认为是不够的。一部法律能否真正得到切实的贯彻实施和在社会生活中得到实现，最终取决于广大公民对该法律的掌握和信赖，要让人们理解和懂得该法律的基本精神和条文，使广大公民能够拿起法律的武器保障的合法权益、监督执法者们是否依法办事。因此，《行政处罚法》作为一部规范行政处罚行为的法，必须在公民中进行广泛的宣传与教育，从而发挥广大民众的监督作用。如果只在执法者中进行培训和教育，实则是愚民政策，它就会产生如下几种结果：一种结果是，在执法者与守法者之间形成了明显的法律资源信息不对称，使公民处于一种不知法、不懂法而被处罚却不知为哪般的不利境地；第二种结果是，使公民不知道利用法律保护自己的合法权益，这与是与《行政处罚法》的目的背道而驰的；第三种结果是，公民无法监督行政机关及其执法人员的行政处罚活动。
其二，培训空泛或者流于形式。目前一些单位的培训徒具形式，不求实效。常常是收些报名费、材料费，发几本书，组织一两个所谓“法律专家”授几个小时课，再进行一次开卷考试便完成了一次培训任务；参加培训的人大多数觉得没有什么收获；有的地方搞政府法制培训，在本来就不宽裕的时间内竟安排了几位党政领导人大谈学法、普法的重要性和必要性，作指示、提要求，以至于真正用来讲授法律知识的时间很少，这样的培训活动毫无意义，但活动的组织者也常常自以为完成了一项任务。 
（五）存在认识上的偏差和观念误区
对《行政处罚法》实施的认识，从目前的情况来看，存在一些误解和观念误区。这些偏差主要表现在：
其一，对《行政处罚法》性质的认识偏差。《行政处罚法》主要是规范和控制行政处罚的法，它的目的是双重的：一是保障公民、法人或者其他组织的合法权益；二是保障行政机关有效地实施行政管理活动，其中前者较之后者的地位更为突出和重要。但是，《行政处罚法》在具体的实施中，人们的认识却发生了异化或变样，将该法当作了管理行政相对人的法，将“治”行政处罚权的法变成了“治民”“罚民” 的法。这种认识偏差往往是执法中忽视公民权利的观念障碍。因而，在行政处罚中，执法人员往往以我为主，较少顾及当事人权利的维护与体现。
其二，将执法者与当事人的关系看作猫与老鼠的关系。在执法中，执法人员并没有摆正其与民的关系，他们往往将自已看作执掌生杀予夺大权的猫，而将被管理对象看作老鼠，并没有树立执法是服务、执法为民的观念。由此而引起执法粗暴并恶化政府与民的关系。
其三，“重实体而轻程序”的观念依旧。“重实体而轻程序”的观念是行政执法中的通病。没有程序的制约与控制，处罚就必然带有随意性，也就没有行政执法的公正性、公开性和严肃性，也会影响到实体的正确性。这种观念由来已久，而且在立法执法中都存在。如对违反法定程序的，人民法院可以判决撤销，根据《行政诉讼法》第５５条的规定，人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第６８条规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销行政机关具体行政行为，行政机关重新作出具体行政行为时，不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。”可见，要使程序得到遵守，必须彻底改变这种观念，使违反处罚程序的执法者受到严厉的制裁，而不能采取目前的迁就态度。
其四，公民或者组织的主体意识和权利意识比较薄弱。从立法的规定来看，我国公民或者组织的权利行使范围越来越广阔，权利保障机制日益健全和完善。《行政处罚法》也规定了公民或组织在行政处罚中的陈述权、申辩权、要求举行听证权以及复议请求权、行政起诉权和赔偿请求权等，但公民或组织通过行使这些权利来维护自身合法权益的却相对较少。该状况的原因也许是多方面的，但有一点不可忽视的原因，就是公民或者组织的法律主体意识和权利意识比较薄弱。《行政处罚法》的良好实施效果以及法治的实现，都还有待于公民的法律主体意识和权利意识的增强，否则，法治社会不可能实现。