《走向法治的缺失言说——法理、行政法的思考》——第一部分：法治与宪政的评说(第三章)

《走向法治的缺失言说——法理、行政法的思考》——第一部分：法治与宪政的评说(第三章)

2007-12-13 22:12:30 来源：

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第三章法律与政策的冲突和协调

    本文原是《法治的悖论》的一部分，在《法学》1999年第6期发表时因受篇幅的限制被删除。本文的“政策”仅限于党的政策。补注。

在中华人民共和国的治国历史上，我们曾实行过党的政策的一元化，即国家机关的活动包括行政活动和司法活动都受党的政策的控制和支配（而没有法律的地位）。现在的办法是试图实行法律与政策的二元化。如果完全以法律取代政策的话，二者就不会有执行关系上的冲突。由于我们的实际态度是法律与政策兼顾，从某种程度上说还是 “政策挂帅”。法律与政策既相一致又相区别，在相互关系上相辅相成、相互制约。从总体上说，党的政策对立法和法律的贯彻实施有着重要指导作用，反过来说，法律对政策的制定及实施也具有制约、促进和保障作用。但在具体实践中一旦面临二者相冲突时，如何解决和对待，无疑是困扰着法治进程的难题。

    一、法治进程中法律与政策的矛盾

    虽然，实行法治从技术层面上说，必须要“有法可依”，而这里所依之“法”应是指体现人民意志和利益要求的法律或授权法。但是，现行的做法及要求是：政策是立法的先导，是法律的灵魂，法律是政策的具体化和实现政策的工具。领导人的意愿是希望将二者统一起来从而保证党的领导：依法治国把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来，从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施，保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用（见十五大报告）。一般情况下，在立法上可以将法律与党的政策统一起来，因为它们是人民意志的两种不同表达方式。也正如人们一般所理解的：党的政策是人民意志、愿望和利益要求的体现，国家法律是上升为国家意志的人民意志的反映，政策与法律是统一的，它们的统一性建立在人民意志性的基础之上。但是，如果我们留心观察的话，就会发现存在的问题：

    一是既然党的政策和法律都是人民意志和利益的体现，相对于人民意志和利益要求而言，它们只是两种工具而已，如果将法律视为政策实施的工具，岂不是将法律作为政策的从属物在看待？

    二是如果不区分党的政策的好与坏或它是否完全体现人民的意志和反映人民利益要求，而将党的政策上升或具体化为法律，就会产生恶法或与人民意志和利益要求不相适应的法律。党的政策应当具有人民意志性、反映人民的呼声和要求，但并不意味着党在任何时期、任何条件下的方针政策都是与人民的意志性保持一致的。没有不犯错误的个人，同样也没有不犯错误的组织。当然我们的党是英明伟大的党，它有着不断纠正其错误的勇气，中国共产党的历史就是最好明证。但是正因为存在错误的方针政策才需要予以纠正，而错误的政策也是党作出的，如大跃进、计划经济体制甚至文化大革命都曾作为党的重大决策而被提出过。一旦党的重大决策失误，而失误的重大决策又被具体化为法律，这种负面影响就并不只是限于党内，它会对法治起一种破坏性的作用甚至给整个国家都会带来灾难。

    三是政策具有灵活性、应变性和及时性的特点，民间曾对政策的多变性有如此形容：“共产党的政策象月亮，初一十五不一样。”该形容未免言过其实，却也反映了政策的不稳定性和不连续性。从我们短短的几十年历史进程来看，我们无不为政策变化之快速且巨大而惊叹。而法律的特色则是相对稳定和保守的。如果法律为了保持与政策的一致而朝令夕改，那么，法律在创制中同时也就否定了自身的特性与功能。比如，我们目前实施的很多法律是在计划经济体制时代制定的，它是为计划经济服务的，也是为了保证当时党的政策的贯彻执行。但是，在今天看来这些法律已不能适应现实社会的要求，有的甚至严重阻挠市场经济的形成和发展。可见，一定时期的方针政策转化为法律并不会产生积极的作用。在这方面我们应该是有所教训的。

    法律与政策的关系，不仅给立法带来了困扰，更给执法（包括行政机关的执法活动和司法机关的适用法律活动）以及守法提出了难题：是依据法律还是依据政策？或者说是法律优先还是政策优先？（特别是在二者出现冲突或不一致的情况下，该问题就显得特别尖锐和突出。）按照法治的要求，法律面前人人平等，法律所创制的行为规则，任何人（包括执法者）都必须遵守。法律高于、优于并且支配或控制着行政或司法活动，国家机关及其工作人员都必须依法办事，这也是我国很多法律明确规定的要求。如我国《行政诉讼法》就规定，人民法院审理行政案件依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，另外可以参照规章，并没有关于党的政策依据地位的规定。这种规定是可取的。它也是党政分开、“党司分开”的具体体现。为改变以往以党治国、党政不分、党干预政、以党代政的局面，党的领导更多地是通过政策来发挥对立法的影响。这种做法比党直接干预政事要高明得多，在现行制度下较为可取。但笔者认为，党的领导，应是政策上的指导、政治思想上的引导，而不是从各方面予以控制和对具体事务的干预。但作为执法者，在法律适用的实践中可能有多种不同的选择：其一，只适用法律，不顾及或考虑任何政策；其二，有法则适用法，无法则适用政策；其三，适用法律时考虑政策，但法律文书中不引用政策；其四，先适用政策，后适用法律；其五，同时适用法律与政策；其六，在法律与政策一致时，只适用法律，不适用政策，在二者不一致时，则适用政策而不适用法律。既然我们强调法治，而法治的本质就在于通过法律对执法者进行控制、支配和约束，因此，在确定国家机关执法活动的依据上，应实行法律的一元化，政策应让位于法律，国家机关特别是行政机关在实施政策的过程中，不得借口执行政策而违背法律。（如果是行政政策而不是党的政策，行政政策的制定及其推行必须符合法律规定）

    二、法律与政策冲突关系的理顺

    如何看待法律与政策的关系，我国法学理论有几种不同的观点、基本上可归为两大类：(1) 政策法律二元。在这一类观点下又有三种不同的主张：一是主要依靠政策(也要依靠法律)的二元论；二是政策与法律并重论；三是主要依靠法律(也要依靠政策)的二元论。(2)法律一元化，即宪法和法律至上，依据法律而治国。在法治手段上，我们无疑应解决二者的关系问题，特别是在二者发生冲突时。总的来说，我们赞同法律至上、法律一元化的观点。

    法治的实行不能没有法律。按现实做法，法律本身就是政策的具体化而且在法治各个环节或过程中将无不体现政策。从上述分析来看，政策与法律的二元将导致人们的无所适从（或者仍然是回到政策至上的老路上去）。解决这一悖论问题的关键，在于转变观念和改变现在通行的做法。为实现法治，必须确立宪法和法律至上的地位和观念。党的政策不仅要在行政活动和司法活动中让位于宪法和法律，而且其有效性也应由宪法和法律来决定（而不能政策高于宪法或法律）。在立法上，政策至多只能起一种引导或指导性的作用，而不是统帅作用。政策可否转化为法律，必须看它是否与民意相符、是否具有现实性和可行性、是否有利于社会的进步和人民生活水平的提升。如果不论政策的好坏都将它转化为法律，势必弱化法律的效果或否定法律的本质。

    在法律与政策的关系处理上，我的基本态度是：已经化为法律的政策，则政策不需要再存在；不能化为法律的政策，则其施行范围应限于党内而不能适用于全国和全体人民；与宪法和法律相悖的政策，应属无效或违法的范围，应予以否定；政策的制定及实施应按宪法和法律规定而进行。在国家机关的执法活动上，应以法律为遵循原则；在法律规定不足时，可以政策为参照，而不能违反法律或突破法律去实行政策。