刑事侦查程序中的强制措施在刑事诉讼法中占有极为重要的地位,是一项非常重要的刑事诉讼制度。在诸多的刑事强制措施中,作为在一定时间内完全剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的审前羁押是最严厉的。在刑事司法实践中,没有哪一种弊端会比这种看起来有悖于“无罪推定”原则强制措施的滥施损害国家法治形象的程度更为严重。正因为如此,审前羁押历来是刑诉法学关注的焦点,法学研究的重点,并成为司法实务中不可忽视的一个领域。本文试图通过对中外刑事诉讼中审前羁押制度的比较研究,就我国审前羁押制度的发展及其完善提出个人认识,以探究并寻找一种既符合诉讼原理,又便于实际操作的行之有效的审前羁押制度。
一
正如其名称所示,审前羁押(有的国家叫先行拘押)就是将犯罪嫌疑人、被告人在审判前整个侦查期间或其中部分时间进行关押,使之失去人身自由①。由于审前羁押是一项极为严重的措施,涉及到公民的基本人权,世界上许多国家无论是大陆法系还是英美法系,对此都作了严格的法律规定。
1、审前羁押实行程序法定原则。刑事侦查的目的是揭露犯罪、证实犯罪和查获犯罪嫌疑人,在侦查活动中,不可避免地要使用强制方法,限制或者剥夺嫌疑人或其他人的人身自由、隐私、财产等基本权益,侦查犯罪也要限制对公民基本人权的侵犯,为了防止强制侦查权的滥用,西方国家确立了强制侦查法定原则,强制侦查必须符合法定的实体要件和程序要件,并且一般要事先得到法官的批准或事后接受法官的审查。如法国对先行拘押就规定必须符合实质条件和形式条件。《法国刑事诉讼法典》第144条第1款:只有当一个人受到指控的犯罪是重罪时,或者只有当其受到指控的轻罪是现行轻罪,当处之刑罚为1年或1年以上监禁刑,其他轻罪,当处之刑罚为2年监禁刑时,才能命令对该人实行先行拘押。②具备了这个实质条件,还应具备下列两项条件中的一项:对当事人实行先行拘押是保存证据或犯罪事实痕迹的唯一手段,或者是防止对证人或受害人施加压力,防止受审查人与其共犯之间进行恶意串通的唯一手段③;或者实行先行拘押是保障社会秩序免受犯罪扰乱所必要,或者是保护当事人、制止犯罪、预防重新犯罪、保证有关的人能够随时听从法院安排所必要④。形式条件包括对审程序、上诉程序、期限限制等。大陆法国家体现的程序法定主义,即强制侦查必须符合法定的实体要件和程序要件,并且一般要得到法官的事先批准。侦查机关只能在法定情况下才能自行实施强制措施,但一般要立即在事后接受法官的司法审查。
2、实行令状主义原则。所谓令状主义原则,是指有强制处分权的侦查机关在做出强制处分时必须有法官发布的强制许可证的制度。这一制度来源于英美法上的一项原则,其宗旨是监督侦查是否正确不需要由侦查机关的上级机关来审查,而是由作为第三者的法院来制约侦查机关。美国联邦宪法修正案第4条规定:“人人具有保障人身、住所、财物的安全不受无理搜查、扣押和拘捕的权利;对此项权利不得侵犯。除非有可能的原因,加上宣誓或誓愿保证,并具体指明必须搜查的地点、必须拘捕的人或必须扣押的物品,否则一概不得颁发查证、拘捕证或扣押证。”日本宪法第35条规定:“任何人,除作为现行犯被逮捕的以外,如果没有经过有权的司法官员签发的、并且载明成为逮捕理由的犯罪的证件,不受逮捕。”在美国,凡是无证逮捕,必须在逮捕后迅速将被捕人带至治安法官处对是否存在“可能原因”进行司法审查,只有在认定存在“可能原因”时,逮捕的羁押效力才能持续。在德国,警察暂时逮捕嫌疑人或者收到公民个人逮捕的现行犯后,如果没有释放嫌疑人,必须不迟疑地将被逮捕人移送逮捕地的地方法院的法官,至迟不得超过48小时。法官应当不迟疑地(至迟在第二天)对嫌疑人就被指控事项进行讯问,讯问后,如果法官认为逮捕无正当理由或者逮捕理由已经消灭,应当命令释放被逮捕人,认为符合羁押条件时,可以应检察官申请或者依职权签发逮捕令。在西方各国的侦查机关中,负责侦查的警察、检察官尽管有权实施具体的侦查行为,但对于那些涉及到公民个人自由、财产、隐私等权益的强制处分时,却没有最终的决定权,而要向司法官员提出申请,由后者发布许可的令状,这显然是所谓“司法最终裁决”这一现代法治原则的典型体现,也符合“控诉与裁判职能分离”这一基本诉讼原则。
3、人微言轻一种例外的程序性预防措施。审前羁押作为最严厉的刑事强制措施,涉及到对嫌疑人、被告人自由的长时间的剥夺,其适用须受到严格的规制。现代西文各国基于无罪推定原则,普遍地将审前羁押看作一种例外的程序性预防措施。法国《刑事诉讼法》第137条规定,除了出于审判的需要,或者安全需要,任何被审查的人均应予以释放,并给予司法管制⑤。意大利《刑事诉讼法》第275条第3款规定,只有在其他人身防范措施均不宜采用时,才能决定实行预防性羁押。有关的国际性文件也有类似的规定。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定,候讯人通常不得加以羁押,但释放得令具保,于审讯时、于司法程序之任何其他阶段、并于一旦判决执行时,候传到场。联合国《保护所有遭受任何形式羁押或监禁的人的原则》第39条规定,除了在法律规定的特殊案件中,经司法机关根据司法利益决定羁押以外,被追诉者有权在等待审判的过程中被释放。正如德国著名行政法学者弗莱纳(FFleiner)在其《德国行政法学体系》一书中提出的一句至理名言“警察不可用大炮轰击麻雀”,即最严厉的手段只能供作最不得已时刻用的最后手段,警察的侵犯人权,必须合乎适当的比例。
4、西方各国普遍实行逮捕前置主义。即先逮捕嫌疑人、被告人才能请求羁押,其主要内容是指在逮捕时实施司法抑制,在羁押时也实施司法抑制,即保障双重检查。在这种情况下,逮捕只是被设计成保证嫌疑人、被告人到场接受讯问的手段,逮捕只能带来较短时间的羁押。德国《刑事诉讼法》第115条第1款规定:根据逮捕令逮捕被指控人后,应当不迟延地向管辖案件的法官解交。逮捕后,是否适用审前羁押以及羁押期间问题,法官要在控辩双方的参与下专门确定。日本规定,检察官在接到司法警察职员的移送后,认为需要拘留犯罪嫌疑人,必须在24小时以内向法官申请羁押或向管辖法院提起公诉;检察事务职员执行了逮捕后,应当将犯罪嫌疑人立即交付检察官。对需要拘留的应当在犯罪嫌疑人被限制人身48小时以内提出羁押请求或提起公诉⑥。
5、普遍确立比例性原则。按照这个原则,刑事追究措施特别是侵犯基本权利的措施在种类、程度上必须要与所追究的行为大小相适应。德国《刑事诉讼法》第113条第1款的规定体现了这一原则,它规定,对于只判处6个月以下自由刑的行为,不允许根据调查真相困难之虞命令待审羁押。法国《刑事诉讼法》第144条规定,先行羁押仅适用于重罪、可处1年以上监禁刑的现行轻罪或可处2年以上监禁刑的非现行轻罪案件。根据日本《刑事诉讼法》第87条第1款的规定,若是轻微案件,在有人身领取书等情况下,没有必要羁押;第60条第3款规定,对于一定的轻微罪行案件,限制羁押。为此,西方各国广泛采用了替代羁押的保释制度。保释的种类有财产保、人保和个人具结等形式。具体适用那种保释,保释金的数额和交纳的期限也体现了相适应原则。
6、大陆法系国家普遍确立了对羁押的定期审查制度。由于羁押涉及到对嫌疑人、被告人的自由长时间的剥夺,并且其目的在于防止嫌疑人、被告人逃跑或隐藏,防止嫌疑人、被告人毁灭、伪造证据或者威胁、引诱证人、被害人,防止嫌疑人、被告人相互串供以及预防嫌疑人、被告人再犯,因此在羁押的理由和必要性不复存在时,就没有羁押的必要。德国《刑事诉讼法》规定,对于待审羁押,法院可以应被指控人的申请或依职权主动进行复查;在待审羁押期间,被指控人可以随时申请法院复查是否应当撤消羁押令或延期执行羁押令;在被指控人已被羁押3个月以上,他本人未提出申请的情况下,法院应当依职权主动复查;如果在判决之前,需要羁押6个月以上,需要由州高等法院决定,若决定维持待审羁押,由州高等法院每隔3个月对待审羁押复查一次。羁押即使是在法定期间,除了可以复查的方式予以撤销或变更外,也可以在符合法定情况时停止执行或撤销羁押⑦。一旦待审羁押的前提不再成立,或者情况表明继续羁押与案件的重大程度或可能判处的刑罚或者矫正即保安处分不相称时,应当撤销逮捕令⑧。意大利也有类似的规定,其《刑事诉讼法》第299条第2款规定,当防范需要减弱或者所适用的措施不再同事实或可能科处的制裁相适应时,法官用其他较轻的措施实行更换,或者决定以不那么严厉的方式适用有关措施。并且这些国家(如德国、法国等)还确立了针对羁押裁定的上诉制度,有的国家如意大利甚至允许一直上诉到最高法院。英美国家没有确立这样的制度,他们确立的是人身保护令制度。
此外,西方主要国家对于已经一定程度宣布的羁押裁定,允许被羁押人声明不服,同时对不当或违法羁押都设立了诸如上诉、准上诉、保释或要求释放、赔偿等事后救济方法。⑨
二
应该说,西方国家在审前羁押方面的许多做法是值得我们借鉴的。从我国刑诉法规定来看,我国既没有独立的审前羁押程序,也不实行逮捕前置主义,而是将拘留、逮捕与审前羁押相结合,以保证刑事诉讼的顺利进行。我国《刑事诉讼法》总则第六章“强制措施”中通过对犯罪嫌疑人采取拘留、逮捕等强制措施的规定,间接地对审前羁押进行了规范。
1、实质条件。根据我国《刑事诉讼法》第61条规定,公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留:正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;在身边或者住处发现有犯罪证据的;犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;有毁灭、伪造证据或者串供可能的;不讲真实姓名、住址,身份不明的;有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。《刑事诉讼法》第60条第1款规定,对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。
2、形式条件。一是决定机关:按照刑诉法规定,拘留、逮捕犯罪嫌疑人一般是由控方即检察机关或侦查机关自行决定。如公安机关依法需要拘留现行犯或者重大嫌疑分子,一般由县级以上公安机关负责人批准,签发《拘留证》,然后由提请拘留的单位负责执行。检察机关自行立案侦查决定拘留的案件,由分管检察长决定,并由公安机关执行。公安机关认为需要逮捕犯罪嫌疑人时,必须向同级人民检察院提请批准。检察机关立案侦查的案件需要逮捕时,由侦查部门报侦查监督部门审查,并由本院分管刑检工作的副检察长决定。二是羁押时间:公安机关在执行拘留后,可以羁押犯罪嫌疑人7日,如报捕还可以羁押7日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子,提请审查批准的时间可以延长至30日,达37日。检察机关对直接受理侦查的案件中被拘留人羁押期间也可达14日。根据刑诉法规定,逮捕后的侦查羁押期限为2个月。如遇有《刑事诉讼法》第124、126、127条规定之情形,羁押期间最长可达7个月。
3、救济措施。《刑事诉讼法》除规定犯罪嫌疑人聘请的律师,可以会见在押的犯罪嫌疑人,为其提供法律帮助、代其申请取保候审外,没有任何救济措施。
4、存在缺陷。从上述刑诉法的规定可以看出,我国刑事诉讼中的审前羁押目的是防止犯罪嫌疑人妨碍诉讼和再危害社会。按照刑诉法“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”的原则,审判前犯罪嫌疑人、被告人应拥有自由权利,但由于犯罪嫌疑人、被告人因涉嫌犯罪而被询问、被传讯,他有可能采取非法的对抗手段,如逃匿、毁灭证据、威胁或加害被害人甚至去犯罪等,为了保证诉讼程序的顺利进行和防止危害结果的发生,这种自由权利会因羁押而暂时被停止行使。这种把手段目的化的审前羁押是基于诉讼功利观不得已而实施的。从诉讼正义的理念来看,我国审前羁押制度存在着很大的缺陷。
一是缺乏第三方监督,侦查监督不完善。我国《刑事诉讼法》在设定刑事侦查程序的框架时,只设定了控辩这两方,而未将裁判这极其重要的一方纳入到这个框架中,因而不属于典型意义上的诉讼活动。我国刑事侦查程序中存在的问题在很大程度上可以说根源与此。根据我国《刑事诉讼法》的规定,公安机关和检察机关都有独立的侦查权,没有独立的第三方介入侦查程序。尽管我国宪法规定了检察机关作为国家法律监督机关,刑事诉讼法也作了相关规定,但同时检察机关又承担公诉职能,并且对一部分案件还有独立的侦查权,检察机关在侦查程序阶段不能保持中立、超然的立场,这一点不能与西文各国作为司法审查者的治安法官、预审法官和侦查法官相比。根据我国《刑事诉讼法》的规定,一旦检察机关批准或决定逮捕,就可以将嫌疑人连续关押2个月的时间,同时上级检察机关和省级检察机关在法定情况下可以将羁押期间延长到7个月。在就羁押期间进行延长时,完全是由作为侦查机关或者公诉机关的检察院依职权单方面做出决定,没有中立的司法机关进行言词审理,也无需听取嫌疑人一方的意见。我国刑事诉讼也未规定嫌疑人一方对羁押措施可以向法院申诉或者上诉,即使向法院提出,法院也不会专门就羁押的合法性问题进行审查,以引起司法救济程序。
二是侦查机关的权力过大。我国的拘留制度比较独特,根据我国《刑事诉讼法》的规定,拘留的期间一般是14日,但是在法定情况下拘留的期间可以延长到37日并且是由侦查机关自行决定、执行,不受任何外部制约。这样,在长达37日的时间里,完全剥夺了嫌疑人的人身自由,这在世界上是罕见的。如果说有制约的话,就是来自侦查机关内部,也就是侦查人员在实施强制措施之前,必须取得侦查机关负责人的批准,并由后者签发有关的许可令状,而无需任何其它机关的审查和授权。当然,检察机关可以通过“法律监督”途径对侦查机关的侦查活动实施监督。但是,通过对刑事诉讼法有关检察机关对侦查活动实施法律监督的规定不难看出,这种法律监督同西方各国(如法国、美国、德国、日本等国)的侦查监督大同小异,西方侦查监督、制衡的职能不是基于检察机关的法律监督性质,而是由检察机关作为国家控诉机关的性质派生而来的,其目的是为了更好地行使公诉权。
三是未确立强制措施的比例原则,审前羁押被异化。我国《刑事诉讼法》规定了五种强制措施,即拘传、取保候审、监视居住和拘留、逮捕。在司法实践中,侦查机关一旦掌握了犯罪嫌疑人的犯罪证据,无论强制措施的强制力度与犯罪嫌疑人的罪责轻重、证据证明力、犯罪嫌疑人人身危险性及健康状况等是否相适应(即强制措施的比例性原则),即据以立案拘留、报捕。这样对侦查机关来说,犯罪行为受到了严格的控制,并排除了侦查过程中可能出现的诸多“麻烦”。某些犯罪在公众舆论中引起的情绪也使人们认为,只有将犯罪嫌疑人抓捕归案才能有助于恢复社会秩序。因此,凡受到逮捕的嫌疑人普遍受到羁押,而且一般一直羁押到法院判决后,而不论其所犯罪行的严重程度以及可能判处刑罚的严厉性,甚至出现了羁押期间比最终判处刑罚的刑期还要长得多的悖论。在这种情况下,羁押已经出现了异化,完全异化成刑罚的预支。这给犯罪嫌疑人、被告人回归社会造成了很大的困难,因为在审前羁押期间,他们可能失去了工作、社会信誉,甚至家庭也处于解体困境。
三
在审判前长时间剥夺犯罪嫌疑人和被告人人身自由,使在法律上未被最终确定有罪的人承受有罪处罚的待遇,显然违背了我国《刑事诉讼法》第十二条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”所确定的无罪推定原则,因此必须对现行刑事诉讼中审前羁押制度进行改革、完善。有鉴于现代法治国家及国际通则规定,审前羁押只是一种例外的程序上的预防性措施,只能在万不得已的情况下才能采取,其主要目的应是为了保证犯罪嫌疑人或被告人于审判时到庭受审。笔者认为应从无罪推定及对抗制诉讼要求保障犯罪嫌疑人、被告人有充分的准备辩护条件和手段,确保实现公正审判等原则为出发,改革我国现行的审前羁押制度。
首先,实行拘留、逮捕与审前羁押分离制度。在各法治国家,无论拘留或逮捕,都是一种强制到案的方法,可以作为收集口供和其他证据的侦查手段来运用。但是,在犯罪嫌疑人被强制到案后,如果需要较长时间予以关押的,必须经过法院批准,变更为羁押措施。我国现行把审前羁押视为逮捕的自然结果,没有把羁押权作为一种独立的强制措施的做法,使审前羁押几乎不受任何外部制约,犯罪嫌疑人、被告人的辩护权对侦查机关的这种权力行使也构不成任何障碍,客观上造成侦查机关滥用羁押权,审前羁押期间比最终刑期长的怪现象。在司法实践中,由于审前羁押权的行使不受任何法律约束,有的司法机关又将监视居住强制措施异化,将犯罪嫌疑人、被告人监视在“宾馆”、“招待所”,侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。因此,必须将审前羁押作为一项独立的强制措施,独立于现行的监视居住、拘留、逮捕等强制措施,建立一套独立、完整的程序和制度。侦查机关将犯罪嫌疑人拘留、逮捕后于提起公诉前需长时间羁押,必须接受司法审查,并赋于辩护方对不当和违法羁押的救济权。
其次,引入中立裁判机构,建立独立的司法审查程序。对审前羁押的司法审查由谁来行使,从目前我国现行的《刑事诉讼法》、《检察官法》、《法官法》等确立的刑事诉讼程序构造及司法体制的角度出发,检察机关是法律监督机关,在刑事诉讼中代表国家行使检察权。因此,我们可以把检察机关的检察权同法院的司法审查权相结合,建立相对独立的司法审查程序。也就是说,对检察机关审前羁押决定不服的犯罪嫌疑人、被告人可以申诉到法院,由法院作出最后裁决。通过裁判权对追诉权的行使予以控制,防止和减少因不当行使追诉权,特别是因滥用羁押权而发生侵犯犯罪嫌疑人人身权的现象。法官由于处于裁判权主体的地位,则能起到独立的过滤层作用,他们可以控制警察和检察官的行为。中立的司法机构能够对审前羁押问题进行一次独立的司法审查,其证明标准也比逮捕要高一些。同时考虑我国的检察机关在刑事诉讼中拥有十分广泛的权力,它不仅是公诉机关,同时也是职务犯罪,渎职案件的侦查机关,享有侦查权。在检察机关内部对自侦部门的权力监督往往受到多种因素的影响不能真正落到实处,引入法院这个中立的裁判机构,才能真正对滥用羁押权起到抑制作用。随着我国法制进程的不断发展,司法体制改革的不断深入,检察机关作为公诉机关成为刑事诉讼中的一方参与刑事诉讼之时,对犯罪嫌疑人、被告人的审前羁押权应归位于法官。由法官应检察官的请求经控辩双方言词辩论程序之后决定,以真正建立独立的司法审查程序。
第三,明确审前羁押的实质要件,建立定期复查制度。我国《刑事诉讼法》第六十条规定:“对有证明证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。”这一规定要求审前羁押必须同时具备罪行要件(有证据证明有犯罪事实)、刑罚要件(可能判处徒刑以上刑罚)和必要性要件。我们认为对上述审前羁押的实质要件规定应按照采取审前羁押措施必须与案件的重大程度、可能判处的刑罚相称的原则进行修改,使其更加具体化,便于操作。对有证据证明有犯罪事实,可能判刑处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,出于下列两种因素可以采取审前羁押措施:一是保证犯罪嫌疑人、被告人于审判时到庭受审。对有充分理由怀疑犯罪嫌疑人、被告人有逃跑的危险及可能毁灭、伪造、变造、隐匿证据或以不正当方式影响证人、鉴定人、同案犯如实作证的,可采取审前羁押措施;二是以预防再犯为目的。对故意杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪及有组织、毒品犯罪,并且有一定的事实表明犯罪嫌疑人很可能在判决生效以前再次实施严重犯罪行为的,可采取审前羁押措施。对那些与案件的重大程度和可能的刑罚不相称的犯罪案件嫌疑人,则不适用审前羁押。这种机制可以使在实力上处于劣势的被追诉一方获得与追诉权主体相抗衡的手段,以维护自己合法的权利。此外,对采取审前羁押的犯罪嫌疑人、被告人,应建立定期复查制度,以便在羁押理由不存在时撤销、变更羁押。复查程序的起动,可以依申请,也可以依职权。复查应采取言词审理的方式,以充分保障被指控人的诉讼权益,从实体真实的角度保证审前羁押的准确性,防止和减少非法羁押、变相羁押、无据羁押、超期羁押,维护司法公正。
第四,确保在押犯罪嫌疑人、被告人的主体地位,赋予更多的权利。无罪推定原则的确定,要求我们必须真正将犯罪嫌疑人、被告人同普通人一样对待,确保他们在刑事诉讼中的主体地位,尊重他们的理性选择,而不再是国家实现控制犯罪、维护社会秩序的手段。为此必须赋予他们更多的权利,使他们面对强大的、拥有广泛权力的侦查机关时,能有必要的、充分的辩护手段来为实现公正审判做准备。根据联合国《公民权利与政治权利国际公约》对在押犯罪嫌疑人或被告人权利的有关规定,我们可以考虑给在押嫌疑人、被告人以沉默权和不受强迫自证其罪特权。同时,应赋予犯罪嫌疑人的律师帮助权。审查羁押时律师有权在场。辩护人还可以帮助在押的犯罪嫌疑人、被告人就羁押本身依法提出复查、上诉、要求撤销、取保候审等法律救济,特别是防止侦查机关以强制手段获得口供,保障犯罪嫌疑人、被告人在程序上得到公正待遇。
参考文献
①[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著,罗结珍译,《法国刑事诉讼法精义》,中国政法大学出版社,1998年版。
②彭勃著,《日本刑事诉讼法通论》,中国政法大学出版社,2002年版。
③陈光中主编,《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社,2002年版。
④李心鉴著,《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社,1992年版。
⑤陈光中主编,《外国刑事诉讼程序比较研究》,法律出版社,1988年版。
⑥莫洪宪、易建国著,《刑事检察比较研究》,《中国刑事法》杂志1999年第四期。⑦孙长永著,《侦查程序与人权》,中国方正出版社,2000年版。
(作者系南京市人民检察院反贪局副局长)
责任校对:黄建兵
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