在刑事诉讼证据体系中，被告人供述和证人证言是两种比较重要的言词证据类型，但修订后的刑诉法实施后，在庭审阶段，他们不同程度地改变原供证的问题十分普遍，尤其是经济犯罪案件，更加司空见惯，大多数庭审法官对庭前供证缺乏信赖而一般认为应当使用当庭供证；对公诉机关来说，认为这样的做法实际上会起到放纵被告人翻供、采取各种手段对抗司法追究的作用，因而难以完成刑法、刑事诉讼法所确立的惩罚犯罪，继而控制犯罪的任务。所以，在我国刑事审判实践中，对于此类证据的运用和取舍方面，产生了一种亟待解决的突出问题。本文将就被告人翻供、证人翻证的原因及对策作初步探讨，以期抛砖引玉。
一、原因分析
（一）被告人翻供的原因分析。实践中，被告人翻供的原因，基于多种因素影响，但不外乎以下几种：
１、抗拒心理。由于被告人对自己的犯罪行为是最清楚的，所以其供述可能是最真实、最全面、最具体的证据之一。但是由于案件的处理结果与被告人有着直接的利害关系，因此其口供的真实成分与虚假成分常常是并存的。在司法实践中，经侦查审讯，被告人往往在意志最薄弱的时刻心理防线容易被攻破，而在审判阶段，由于人的趋利避害的本性，面临判决的现实性，被告人往往会抗拒对他进行刑事责任的追究，出现翻供现象。他们往往会避重就轻，企图减轻或否认其罪责，如将故意杀人行为说成是“由于不小心而失手”的过失杀人行为，将故意伤害行为辩解成“误伤”或“正当防卫”行为等等。其最终目的，就是为了逃避惩罚，选择对自己最有利的结果取向。如被告人孙某某，因恋爱对象黄某某与之断绝关系，即产生持刀杀害黄的故意，后对其连捅二刀，致黄死亡。在侦查及审查起诉阶段，对其罪行供认不讳，但庭审中，孙某某辩解，现场其本人出于防身，带一匕首于上衣口袋中，与被害人争执中，黄不慎二次误使匕尖伤及自己致死。本案中，孙某某的翻供行为就是为了逃避惩罚，将对黄的伤害行为辩解为意外事件。
２、侥幸心理和律师的暗中指使。侥幸是指企图获得意外的成功或免去不幸的情绪体验。侥幸心理是被告人为逃避法律追究而具有的不切实际的想法和行为的心理过程。翻供是被告人侥幸心理的一种表现形式。为帮助具有侥幸心理的被告人进行翻供，一些职业道德素质不高的律师就会抓住公诉方的一些薄弱之处，变相暗示被告人当庭作出有利于其辩护的供述。如直接故意杀人犯余其山，庭审中，辩护人发问道：“你当时举刀捅被害人时，是否希望把其杀死？”余立即供称了：“不想，只是吓唬吓唬。”……而卷宗中余关于这个问题时供时翻。这就对本案被告人的主观故意的认定带来一定的难度。如此种种很容易造成被告人前后供述不一致。
３、在共同犯罪案件中，被告人出于哥儿们义气，掩盖同案犯罪行，而作出虚假的供述。尤其在庭审中，各共同犯罪被告人均当庭质证时，个别被告人由于供述环境的变化很容易因此当庭翻供。如李某某跟随惯窃犯张某某经常出没在公共汽车站、影剧院等公共场所扒窃作案，两人形影不离，吃喝玩乐，无所不为。庭审中李对自己的罪行供认不讳，但矢口否认张某某与其共同作案的罪行，并自己揽罪于一身，公诉人通过出示其他证据，充分证明两人是共同犯罪，法院才予以认定。后李某某供称：揽罪于一身是因为“与张某某是兄弟”，“感情好”。李某某之所以会当庭翻供，而在侦查、审查起诉阶段对其共同犯罪行为供认不讳，最主要原因是出于“义气”，加之庭审的特殊环境，同案被告人张某某同时受审，因而才当庭作虚假供述。
４、侦查取证不到位、证据不完备。被告人翻供除了被告人一方的原因外，公诉方在证据体系的收集方面也存在着一些缺陷。一些案件取证不全面，固定证据不及时，尤其是证据间存在的个别合理怀疑未完全排除，也会给被告人翻供以可乘之机。庭审前，被告人坦白交代了自己的罪行，而办案人员往往认为大功告成，往往忽视了对证据及时进行固定和完善，对翻供缺乏足够的防范意识，造成证据锁链缺环或证据力减弱。一旦有其他一些意外因素出现时，被告人很容易当庭翻供，而使公诉方处于被动。如在一个故意杀人案件中，被告人将毒药撒入酒中给被害人喝，致被害人中毒死亡。案件侦查中，侦查人员将有毒的酒和酒杯封存起来。在庭审中，公诉人将这个物证在法庭上出示，辩护人提出，这种带有毒的酒不能致人死亡，提出可以当场用动物做试验。法官当场找来一只狗，将这杯“毒酒”给狗喝下，狗还是活得好好的。原来这有毒的酒在封存的过程中，毒性逐渐挥发了，以致于给狗喝下的酒已经没有毒性了。这就是明显的侦查取证不到位，如果侦查人员在封存这杯酒的过程中，进行必要的物证鉴定，即可避免类似现象的发生。
５、采用刑讯逼供等非法方法获得被告人供述。刑讯逼供是指在刑事诉讼中司法人员对犯罪嫌疑人、被告人采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等方法以逼取其供述的行为。虽然它是法律明文禁止的，但在司法实践中在个别司法人员身上仍然存在，成为司法不公的一个突出表现，危害十分严重。这种取证方法往往会造成许多冤情，如果确实存在冤情，被告人在庭审中的“翻供”的现象即是自然的了。
（二）证人翻证的原因分析。第一，害怕被告人及其利害关系人的打击报复。证人是证言产生的前提，证言是证人的思维活动的产物，容易受到外界的干扰，从而影响到证言的真实性。目前对证人出庭作证所采取的保护措施是有限的，难以消除证人作证的后顾之忧。虽然刑法第３０８条规定了对证人打击报复罪，但这只是诉讼结束后制裁被告人一方对证人进行直接或间接的变相报复，总是具有事后性，因而，难以消除证人对被告人一方的畏惧心理。本作为“无关”之人，却平白“惹祸”上身，必将会产生“多一事不如少一事”的心理情绪，再加上被告人一方施加压力，在受到威胁、恐吓等情况下，证人很容易翻证。如震惊本市的丁某某等４人流氓案，在调查取证过程中，相当一部分证人因慑于丁的淫威，害怕打击报复而不敢如实提供证言，得知丁的行为可能被判处死刑时，这才放心作证，但不愿出庭，担心丁的利害关系人报复。
第二，由于人情因素、亲情因素等各种社会关系对证人的影响，导致证人在庭前所作证词与当庭所作证词不一致。中国是一个关系型的社会，社会生活中发生的任何一件事情，通过千丝万缕的途径，总能与某人有一定的联系。当某被告人被追究刑事责任时，被告人的亲朋好友会以各种各样的方式找到对被告人一方不利的证人，对其作“动员”，而证人往往基于上述“关系”的影响，加之出于同情“弱者”的心理，就会出现庭前证词与当庭所作证词不一致的现象。
第三，证人作证能力、所处的环境，也往往会造成证人证言前后不一致。证人作证能力包括：第一，证人的感知能力。证人在其将要作证的事件发生的关键时刻必须具有足够的感知能力。第二，证人的记忆能力。证人的记忆必须是完好无损，可能出现的问题是某个特定的证人是否已年老、年幼或有健忘症。第三，证人的表达能力。证人必须真实、清楚地表达，使司法人员不会误解。这种能力直接影响着庭前证词与当庭证词的一致性。同时证人在作证时的临场经验也是至关重要的，如何清楚地表述所感知的事实，而不致于使所述的事实前后矛盾，这是证人作证能力三要素中最关键要素。此外，证人所处的环境也是影响其作证能力的重要因素，如证人在黑夜的环境下感知案件事实，在部分情节上是有局限的，在其他因素的影响下，证词很容易随波逐流，前后不一致难以避免，这是需要具体分析并慎重加以采信的。如曹锦强等２５名被告人犯罪集团一案中，其中一起聚众斗殴中，２名犯罪嫌疑人开枪致人死亡，但致命的一枪究竟是哪一犯罪嫌疑人所为？有一名证人，均不认识二犯罪嫌疑人，案发时间系凌晨一时许，现场人员混杂，而案发２年后，他却能把其中一犯罪嫌疑人当时在现场的具体位置指出来，这的确令人怀疑，后经补查，发现是侦查员先给其看照片，后制作证言所致。
第四，其他因素，如取证手段不合法、取证程序不合法等。由于司法人员的司法观念、司法手段的落后，在庭前取证中，有时可能会采用威胁、引诱、欺骗等非法方法取得证人证言。在当庭作证时，这些受威胁等外部干扰因素消除，证人作出了与庭前证言不一致的证词。
二、对策思考
（一）建立完善的证据规则体系，以便于依法对付翻供、翻证。对被告人翻供和证人翻证，我们要有清醒的认识。从真实可靠性上来讲，被告人在庭审中的供述、证人在庭审中的证言并不一定优于庭前的供述和证词，因此，对两种供证不宜一概而论，而应根据具体案件作出具体的分析。
根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十二条的规定，证人要签署保证书并被告知作伪证的法律责任，有利于其如实陈述。被告人供述、证人的陈述要当庭接受诉讼双方的质证包括控辩双方的交叉询问，这种质证方式被认为是最有利于调查出真情的科学庭审设置。
按照直接言词原则，只能将当庭供证作为证据，而不允许庭前供证出示，或者说庭上供证的证明力当然优于庭前供证，直至抑制书面供证的法庭出示。但我们认为，既然庭前供证允许在法庭上出示，其作用就是独立的，可以作为定案依据，至少可以作为质疑当庭供证可信性的“弹劾性证据”。
对被告人翻供、证人翻证的情况下，如何适用庭前供证，是司法实践中经常遇到的突出问题，在我国，不仅刑事诉讼法，而且最高人民法院的司法解释也未做规定。最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》涉及了这个问题。该规则第三百三十六条第二款规定：“被告人在庭审中的陈述与在侦查、审查起诉的供述不一致，足以影响定罪量刑的，可以宣读被告人供述笔录，并针对笔录中被告人的供述对被告人进行讯问，或者提出其他证据进行证明。”第三百三十八条第五款规定：“证人进行虚假陈述的，应当通过发问澄清事实，必要时还应当宣读证人在侦查、审查起诉阶段提供的证言笔录或者出示其他证据对证人进行询问。”从这两款来看，都允许庭前供证作为弹劾证据。美国国会在《联邦法院和司法官证据规则》立法时，曾就证人庭前证言的价值及其与庭上证言的关系进行研究，在该法第８０１条的“立法理由”中说明：“在许多情形下，不一致的陈述很可能比审理时证人的证言具有更大的真实性。因为在时间上，做陈述时与所涉及的事情的发生更加接近，而且受引起诉讼争论的影响可能很小。当作陈述人否认不一致或试图辩解时，事实审理者还可以观察他的表情。”
由此可以看出，最高人民检察院对庭前供证是认为可以作为独立证据使用，也可以作为弹劾性证据使用，而法院则没有这样的规定，因此，建议全国人大对之作出权威性的司法解释，确立庭前证据的独立价值和作为弹劾性证据使用的规则。
在这方面，我们可以借鉴外国的一些做法。美国《联邦证据规则》第６１３条ａ项规定：询问者陈述或披露其内容，但如果对方律师提出此项要求，询问者应当出示。该条ｂ项规定：证人先前所作的不一致陈述的“外来证据”（即庭外获取的证据），一般不能作独立证据采信，除非给予此人解释或否认的机会，并同时让对方就此对他提问，或者是根据其他符合司法利益的要求。这实际上赋予了书面证言在一定条件下具有独立的证明能力。第８０１条第２款ｂ项，被告人所作不利于自己同时符合法律有关规定要求的庭前陈述，可以作为具有实质性证明能力的独立证据。
德国刑事诉讼法第２５４条第（一）项规定：在被告人当庭陈述与过去的自白发生矛盾时，为了查证其自白，可以宣读法官笔录中记载的被告人陈述。这实际上就明确了被告人过去的陈述可以作为具有实质证明力的独立证据。第（二）项规定：当庭审询问证人时出现与证人过去的陈述相矛盾的情况，同时不能以其他不中断审判的方式予以确定、澄清时，也可以适用前款规定，宣读法官笔录中记载的证人证言。
日本刑事诉讼法第３２２条规定：（１）被告人所写成的供述或记录被告人的供述而由被告人签名或盖章的书面材料，以其供述是承认被告人不利的事实为内容时，或者是在特别可以信赖的情形下所做的为限，可以作为证据。但必须是出于其自由意志。（２）记录被告人在公审准备中或公审期日所作供述的书面材料，以可以认为其供述是出于自由意志为限，可以作为证据。第３２１条规定了庭前证人证言的效力：如果证人在公审准备或公审期日作出了与以前的陈述不同的陈述时，可以将其过去在法官面前所作陈述的笔录作为证据。如果证人在公审期日所作的陈述与以前的陈述相反或有实质性区别，而且以前的陈述较之在公审准备或公审期日的陈述具有更值得信赖的特别情况时，可以将其过去在检察官面前所作陈述的笔录作为证据。
（二）加强对证据的审查，提高防范意识，对翻供、翻证采取必要的防范措施。在审查起诉阶段应在侦查部门取证的基础上，对可能出现的翻供、翻证因素进行预测，有针对性地做好调查、取证、审查工作，进一步完善案件自身的证据锁链，同时必须注意取证程序的合法性，以免为翻供、翻证者提供机会。预防被告人翻供、证人翻证必须要把审查起诉工作做细。首先要审查证据的来源，弄清证据由谁提供、以何种形式提供，收集方式、外部因素等都要理清。对与来源不明的物品、痕迹、道听途说的言词只能作为参考，而不能将它作为主要证据出示。其次，要注意证据锁链的完备性，做到证据确实、充分。在审查中要注意看证据是否有毁损、变形、替换等情况，对证据锁链上的每一个证据都要审查是否确实，即每个证据的客观性和关联性，同时，要将所有证据连接起来，看能否形成完整的证据锁链，对案件中各个待证事实的各个情节，都要有相应的证据证明，不能有任何的疏漏，这就是充分。最后，要审查案件的内容，对案件的时间、地点、参加人、起因、过程、结果、手段等要素逐一审查，必要时可到案发现场进行实地勘查，复看现场，对其中可能发生翻供、翻证的地方要多加防范，并采取必要的措施。
（三）在庭审中采取有效方法，及时遏止翻供、翻证。在庭审过程中，对于被告人翻供、证人翻证会给公诉人造成一种措手不及的感觉，此时公诉人不能再按照事先拟好的提纲继续进行，而应集中全力对付这种突发事件。面对突然的翻供、翻证，公诉人应及时控制好自己的情绪，调整好自己的心态，必须保持冷静，做到镇定自如，切忌急噪，同时要认真、耐心地听取翻供、翻证的理由和具体内容，及时调整策略，找出对方的漏洞，抓住矛盾，并及时宣读以前的供述及出示有关的证据加以驳斥。对于被告人当庭提出侦查人员刑讯逼供、诱供、强迫签字的无理辩解，公诉人必须明确坚决予以驳斥，再结合案件的其他证据阐述和分析被告人翻供理由不能成立。对付翻供、翻证可采用迂回的策略，先不要在翻供、翻证的问题上直接与对方纠缠，而是通过出示其他证据，展示案件的证据锁链，将案件总体上的事实说清，孤立对方翻供、翻证的内容和理由，使其不攻自破。
（作者单位：南京市人民检察院）
责任校对：黄建兵
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