随着我国证券市场的确立和发展，利用内幕信息进行证券交易以及泄露内幕信息进行证券交易的行为与日俱增。内幕交易（ＩｎｓｉｄｅＴｒａｄｉｎｇ），又称内部人交易或知情交易，是指掌握公开发行有价证券企业未公开的，可以影响证券价格的重要信息的人，直接或间接地利用该信息进行证券交易，以获取利益或减少损失的行为。①内幕交易破坏了证券交易公开、公平、公正的原则，扰乱了证券交易正常秩序，具有严重的社会危害性，因此，近年来，西方主要发达国家均在刑事法律中加重了对其处罚的力度。从我国近几年来的证券市场的实践来看，内幕交易等违法犯罪行为时有发生，这些内幕交易行为使我国刚刚发展起来的证券市场受到沉重的打击，损害了公司和投资者的利益。为了使证券市场能健康发展，维护投资者的合法权益，加强对内幕交易犯罪行为的惩处，１９９７年３月１４日修订的我国新刑法将证券内幕交易行为纳入刑法调整的范围，１９９９年７月１日实施的《证券法》第６７条也明文规定“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。”但由于证券内幕交易常在幕后进行，具有欺骗性和隐匿性，加上我国的法律规定还存有漏洞，因此对此罪的行为主体、行为方式、主观犯意的认定在实践中较为困难，理论上也存在不少争议，有作进一步研究和探讨的必要。
一、关于内幕交易罪主体
（一）内幕交易罪的行为主体的理论界定
从当今世界各国的法律规定上来看，对内幕交易罪的主体范围的规定都不尽相同，大体上可分为三种类型：１内幕交易主体宽泛型，这种类型国家主要包括美国、英国、法国、新加坡、澳大利亚等，如美国一直将内幕交易犯罪作为证券市场上最严重的犯罪来进行打击，以严格控制内幕交易犯罪为宗旨，根据不断发展的司法判定理论，逐步扩大对内幕交易主体的范围。体现在立法上，其内幕交易的主体主要有三类：①公司内幕人员，主要包括公司的董事，监事、经理等，此立法的根据是信用义务理论（Ｆｉｄｕｃｒａｒｙ Ｄｕｔｙ Ｔｈｅｏｒｙ），该理论认为，公司的董事、监事、经理及其它职员与公司之间为委任关系，他们在与公司或公司股东发生关系时负有信用义务。他们负有的信用义务要求他们不得利用所掌握的内幕信息参与证券交易。②市场内幕人员，主要包括上市公司的律师、会计师、承销商等，这些虽非公司内部人员，但与公司有着密切的关系，能够轻易获得有关内幕信息，法律由此推定其取得信息后有不得利用该信息牟利的义务，如违反此项义务，就构成“推定性欺诈”（Ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｖｅ）。③承担对证券进行登记管理和税收管理的国家公务人员。④上述各类人员以外获得内幕消息的任何人。新加坡公司法规定，内幕人员不仅包括现任公司的董事、高级职员，还包括以往１２个月内的公司关系人。台湾１９８８年修订的证券交易法还把第一手信息的接受者，即从公司关系人处获得相关情报的人员，如公司内部人员的配偶、亲戚等，纳入内幕交易的主体范畴。２内幕交易主体限制型。意大利、韩国、德国等国家的规定就是此种类型，如德国法律规定内幕交易主体仅包括公司及关系企业的董事会成员，持有公司２５％以上股份的股东，公司从业人员以及银行等，其内幕人员不包括因业务关系而获得信息的律师、会计师，也不包括通过其他途径获得内幕消息的人员。３未作具体规定型。如巴西、瑞士、瑞典等国家在法律中就没有对内幕交易的主体作任何规定。
我国证券法第６８条规定，下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员：１发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员；２持有公司百分之五以上股份的股东；３发行股票公司的控股公司的高级管理人员；４由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；５证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；６由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；７国务院证券监督管理机构规定的其他人员。从上述立法规定看，对内幕交易主体，我国采用的是非严格意义上的宽泛性标准，与美国等内幕交易宽泛型主体相比，我国立法中对内幕信息的知情人员的界定缺少通过正当理由而获得内幕信息的非内幕人员。其实，对非内幕人员能否成为内幕交易的主体，理论界一直存有争议。笔者认为，应将非内幕人员纳入内幕交易的主体范围，理由主要有三点：首先，从立法理论上看，美国等国家之所以要把非内幕人员纳入内幕交易的主体加以严格限制，其实质的依据主要是“私用内部信息理论（Ｍｉｓａｐｐｒｏｐｒｉａｔｉｏｎ Ｔｈｅｏｒｙ）”。该理论认为任何因正当理由获得内幕信息的人，如果为了个人私利私用该信息买卖证券或加以泄密，他就违反当初他取得信息所承诺的不得利用该信息牟利的义务，构成了内幕交易行为；其次，从内幕交易的规制理由上看，证券交易的最基本原则是公开、公平、公正，②“公开”是指发行人、公司内部关系人、证券商、证券交易所等主体必须将证券发行与交易的有关资料公开，不得隐瞒、误导或有意遗漏；“公平”是指投资者在证券交易中，机会均等，没有特殊优势，即竞争与获利的前提是平等的；“公正”则侧重于对“公开”和“公平”的价值判断，而且要求主体行为必须符合法律公正的规范。从证券交易的三公开要求来看，知悉内幕信息非内幕人员如果利用自己所掌握的并未公开的信息进行证券交易，对其他证券投资者来说是不公平的，他使各个投资者一开始就站到了不同的起跑线上竞争，如果立法不对这种行为加以限制，那么就将动摇证券交易公开、公平、公正原则基础；最后，从交易的实践来看，因为可能知悉内幕信息的人，并不仅仅是那些公司关系人，其他人如公司关系人的朋友、客户等，均可从其它渠道有意或无意获悉一些内幕信息。如果他们在交易中利用了该信息，其行为动机与危害程度实质上与内幕人员实施的内幕交易并无二致，因此非内幕人员同样也能进行内幕交易，而且从另外一个角度上看，这种交易的危害性更大，因为我国的公司法、证券法等法律均对公司关系人如公司的董事、经理、提供服务的律师、注册会计师等常规意义内幕人员进行证券交易进行了限制性的规定，而对非内幕人员进行证券交易并未作相应的约束，因此非内幕人员如果利用内幕信息进行证券交易，其危害程度比内幕人员实施内幕交易的危害更大，更具有隐秘性。综上所述，应将此类人员进行的内幕交易危害严重的行为纳入刑法调整的范围。
（二）对内幕交易罪主体立法完善的建议
通过上述分析，笔者认为，应当将非内幕人员纳入内幕交易罪知情人员的范围，即非内幕人员利用尚未公开的内幕信息进行证券交易，情节严重的行为构成内幕交易罪。根据我国新刑法第１８０条规定，“知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”，内幕交易罪的主体即知情人员的范围是根据法律、行政法规的规定确定的，而我国的现行的法律、行政法规又没有将非内幕人员规定为内幕交易的知情人员，不能不说是立法的一个疏漏。因此，笔者建议，可在证券法中将非内幕人员列为证券内幕交易的知情人员，即在证券法第６８条中增加第８项：上述各类人员以外获得内幕消息的任何人。
二、关于内幕交易罪的罪名确定和主观犯意
（一）内幕交易犯罪主观方面的研究
我国刑法第１５条第２款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”我国刑法第１８０条并没有明文规定“过失”要负刑事责任，据此可以理解为内幕交易的犯罪心理状态只能是故意，即行为人明知道自己的行为会发生一定社会危害后果而希望或放任这一结果发生的心理状态。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的规定来看，刑法１８０条是一个选择性罪名的条文，罪名概括为“内幕交易、泄露内幕信息罪”。根据刑法理论，选择性罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种罪名，既可以概括使用，也可以分解拆开使用的罪名。确定选择性罪名的标准是比较严格的，在行为对象相同的情况下，行为手段必须具有关联性，在行为手段相同情况下，行为对象必须具有相似性，反映出同一种具体的社会关系，只有在符合上述条件，才能在立法中规定成选择性罪名条文，即：几种行为或者几个对性并列在一个条文里，只作为一罪处理。具体到刑法１８０条而言，笔者认为，本条实际上规定了两种犯罪行为，即内幕交易和泄露内幕信息，这是两种截然不同性质的行为，尽管这两种行为都与内幕信息有关，然而，它们之间不具有任何关联性、相似性。内幕交易行为人并非一定要通过泄露内幕信息才能达到目的，泄露内幕信息的人也不以内幕交易行为的实施为前提和依托，把这两种不同的行为规定在一个选择性罪名的条文里，在法理上是说不通的。
正是由于立法上的不明确，学术界对此罪的主观犯意产生了不少争论。争论的焦点主要在于内幕交易行为在主观方面是否只能由直接故意构成。有学者认为，对内幕交易的指控，控方需举证行为人在交易中有欺诈、威胁、利用内幕信息牟利的意思表示，内幕交易方可成立；另有学者认为，为施严刑峻法，扼制内幕交易，对内幕交易的认定采用严格责任，即只要内幕人员交易时确知内幕信息的存在，即可认定其行为构成内幕交易，而不问其意思真实与否。③笔者比较赞同第一种观点。１９９３年９月２０日颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第３条规定：“禁止任何单位或个人以获取利益或者减少损失为目的，利用内幕信息进行证券发行、交易活动”。该条文明确指出“获取利益或减少损失”是证券内幕交易行为人主观方面的一个要件”。《新刑法》第１８０条、《证券法》第７０条虽未明确规定为自己或使他人牟取利益或减少损失的目的，但也没有否定上述规定，因而，应当认定本罪具有该目的性。然而，在司法实践中存在这样一个问题，要求控方对行为人的主观恶意加以举证颇为困难，行为人可以轻而易举地提出反证。因此，可以借鉴我国台湾地区的一些做法。从台湾地区有关证券法规看，对证券内幕交易罪的行为人，只有具备“图利自己”的意图，才能对其加以处罚。在司法实践中，法院认为，只要被告在从事股票交易时已获悉“内部消息”，便可以直接推定被告有“图利”之意图，但允许被告举证推翻，如若行为人提出诸如贷款到期、财务状况恶化、企业频临破产等特殊原因而不得不买卖证券的确切证据，并经法院确认属实，可以考虑不将其作为内幕交易处理。若行为人无法提出确凿反证，则犯意成立。
对于泄露内幕信息罪，有不少学者根据我国刑法第１５条第２款规定，认为此种行为只能由故意构成，过失泄露不构成犯罪。其理由是“相比较于内幕交易行为和故意泄露内幕信息建议他人买卖证券的行为，过失泄露内幕信息的行为没有主观恶性，不具有刑罚可罚性，比较容易改造，没有必要对其进行定罪量刑。”④诚然，单纯从法律条文来看，这种说法是有依据的。但是，从现实情况看，有许多内幕信息的泄露是过失的，从实际危害后果看，无论是故意泄露还是过失泄露，所泄露出去的信息都有可能被他人利用于证券买卖和交易，从而严重危害证券市场的正常运行，两者的危害程度是相同的，另外，从我国第３９８条规定的泄露国家秘密，４３２条规定的泄露军事秘密，在主观方面均有故意和过失两种心理状态构成，《中华人民共和保守国家秘密法》第８条规定，国家秘密包括“国民经济和社会发展中的秘密事项”，根据这一规定，国家秘密和内幕信息应该是一种交叉关系，有一部分内幕信息属于国家秘密的范畴，如果泄露的内幕信息属于国家秘密，根据同一部刑法的不同条文竟会得出罪与非罪的两种结论，这无论如何也是讲不通的。而且，判断行为是否构成犯罪的一个重要标准，是看该行为对社会是否造成了严重的危害，掌握内幕信息的人有义务保守这个秘密，有义务不把这个信息泄露出去，然而在他过失地把这个信息泄露出去的时候，本身意味着他对这个义务的漠视，也正是由于行为人的漠视，才有可能给善意第三者和国家造成重大损失，从这个意义上说，也应该在立法中把过失泄露内幕信息、情节严重的行为规定为犯罪。
（二）对内幕交易犯罪主观方面立法完善的建议
通过上述分析，笔者认为，我国刑法把内幕交易、泄露内幕信息这两种截然不同的行为规定在同一个选择性罪名的条文里，是不妥当的。同时，应该将过失泄露内幕信息、情节严重的行为规定为犯罪。具体可修改为：“掌握内幕信息的知情人员过失泄露内幕信息的，处以……”
三、内幕交易犯罪的行为方式
（一）关于内幕交易罪行为方式的认定
《证券法》第７０条规定：“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。”《证券法》明文禁止的内幕交易行为主要有买卖、泄露内幕信息和建议他人买卖三类。《刑法》第１８０条规定：“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役……”。《刑法》规定构成犯罪的内幕交易行为只有买卖和泄露内幕信息，建议他人买卖的行为是否构成犯罪，刑法条文没有明确规定。根据刑法的基本原则“法无明文规定不为罪”，上述两类人员根据其所掌握的内幕信息建议他人买卖证券，即使造成了严重的后果，这种行为也不能用刑法来调整，不构成犯罪。实际上，在现实的证券交易中，由于内幕人员主体的特殊性，法律法规对他们能否进行证券交易进行了严格的约束，使他们不敢也不能利用自己掌握的内幕信息进行明目张胆的交易，但他们完全可以通过“建议他人买卖”的方式来达到他人非法从事内幕交易的目的甚至自己也可以从中渔利，行为人之所以利用其掌握的内幕信息建议别人买卖证券，其目的就是为了谋取其中的利益或避免亲友受到的损失，而这种行为是足以扰乱证券市场的。有的学者认为，“该行为仅仅是一种建议，他人是否听从并买卖证券不得而知，所以该行为不构成犯罪”。对这种说法，笔者不敢苟同。诚然，在实践中，受建议人也许可能并不进行相应的证券买卖，但是，这种情况毕竟还是少的，只能说明建议买卖的情节还不是十分严重，还达不到犯罪构成的标准，就好象行为人某次盗窃物品，没有达到数额较大的标准，在这种情况下，该行为人是不构成盗窃罪，但并不能以此为根据，推导出所有盗窃行为不构成盗窃罪。实际上，现实生活中由于内幕人员的特殊身份，极易让他人相信其建议的真实性，尤其是其亲朋好友更是对其言听计从，这些人甚至还可以将“建议他人买卖”作为一种行贿的方式达到其他目的。另外，行为人利用其掌握的内幕信息建议别人买卖证券，其主观故意是显而意见的，行为人明知道自己之所以建议别人进行某种证券交易的是因为自身掌握了内幕信息，他的这种建议将给受建议人带来经济上的巨大利益，从这个角度出发，受建议人绝对不可能是一个陌生的对象，而只可能是自身的亲友或者能给自己带来利益的人。很明显，这种行为就是假借他人之手来进行内幕交易，和自身亲自进行内幕交易相比，它具有同样严重的社会危害性。相同的行为，只不过是“换了一双手”来完成，根据刑法的规定，一个是无罪，一个是有罪，这不能不说是一个极大的立法漏洞。犯罪分子完全可能以虽“建议他人买卖”而未泄密作为借口逃避刑法的制裁。笔者认为应把建议他人买卖证券的行为纳入刑法调整的范围。
（二）对内幕交易犯罪客观行为方式立法完善的建议
根据上述分析，笔者认为，我国刑法应当将明知内幕信息而建议他人买卖证券、情节严重的行为纳入其调整的范围，作为内幕交易罪客观行为的一个补充。当然，对这个行为的认定要严格把握情节严重这一环节，对情节严重的认定，应坚持两个原则，一是严重后果实际发生原则，二是危及公众原则，如要考虑被建议人是否实施了相应的证券交易、建议人是否从中得到了利益，是否多次利用内幕信息建议他人进行证券交易等。
参考文献
①白建军：《证券欺诈及对策》，中国法制出版社。
②彭莉：两岸禁止内幕交易法律制度比较研究［Ｊ］，台湾研究集刊（京），１９９８（４）。
③顾肖荣：证券犯罪与证券违规违法，中国检察出版社，１９９８年第１版。
④王阳：《禁止内幕交易法律制度研究》，《法学研究》第１８卷，第１期。
⑤陈晓：《论对内幕交易的法律规制》，《民商法论丛》第５卷。
⑥张明楷：《刑法学》，法律出版社１９９７年。
（作者单位：鼓楼区人民检察院）
责任校对：刘 军
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