一、商业秘密的界定及种类
商业秘密早在封建社会甚至奴隶社会即已存在。我国的所谓“祖传秘方”，实际上反映了对商业秘密的自我保护意识。现代意义上的商业秘密是随着商品经济的发展，并作为法律保护的补充出现的。各国由于具体情况不同，对商业秘密概念和外延的界定也呈现出一定的差异。我国《反不正当竞争法》给商业秘密所下的定义是：商业秘密是指不为公众知悉、能给权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。它包括技术秘密和经营秘密两种形式。
商业秘密是一种具有经济价值的无形资产。作为人类智力和科学活动的成果，商业秘密凝聚着权利人的创造和智慧，是一种非物质形态的劳动产品。这种劳动产品具有使用价值和价值，属于一种基于原始取得的不为公众知悉的无形财产，权利人利用商业秘密可以为其带来直接或间接的经济利益和竞争优势。这种劳动产品还可以单独或随同有形财产或专利权一并转让。
正因商业秘密具有价值，在企业的竞争中就会不可避免的发生侵害商业秘密以获得非法利益的行为。我国《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为作了具体列举。主要有以下三种类型：
１、非法获取商业秘密的行为。主要是指出于竞争目的或为了私利，为了故意损害权利人利益，以盗窃、利诱等不正当手段获取权利人的商业秘密。
２、非法泄露商业秘密的行为。指通过合法或非法途径知悉商业秘密后，未经授权泄露商业秘密的行为。主要有以下几种情况：一是从合法途径知悉商业秘密的人，违反保密义务擅自披露商业秘密。二是以盗窃、利诱等不正当手段窃取商业秘密的人将商业秘密泄露给他人。三是第三人明知或应知他人掌握的商业秘密是以非法手段获得的仍将其泄露。
３、非法使用商业秘密的行为。指没有合法依据擅自使用他人商业秘密的行为。主要有：一是非法获取商业秘密的人自己使用或允许他人使用。二是通过合法途径知悉商业秘密的人擅自使用或允许他人使用。三是第三人明知或应知商业秘密未经授权仍予以使用。
这些行为的存在使得商业秘密所有人受到了较大的损失。因而必须对这些行为进行规制，以保护商业秘密。对商业秘密给予法律保护是市场经济的客观要求和必然结果，其意义不仅在于保护市场主体的合法权益，更在于体现法律对财产权保护之原则、对市场竞争秩序的维护、对社会科技水平的促进作用。
二、现行法律保护制度
为了对商业秘密进行保护，我国已建立起一套相对完善的商业秘密法律保护制度。主要体现在以下几个方面：
１、《合同法》
采用合同法对商业秘密进行法律保护，这是当今世界各国的通例。我国《合同法》在总则部分的第４３条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。第２２条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。
２、《民法通则》
《民法通则》第１１８条规定：公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。商业秘密属于其他科技成果的范畴，因而也应受到该法的保护。这是采用侵权法的形式保护商业秘密。
３、《反不正当竞争法》
由于侵犯商业秘密的行为，在市场竞争中属于不正当竞争行为，因此，许多国家纷纷将其纳入反不正当竞争法的保护范围，我国也是如此。１９９３年制定的《反不正当竞争法》从商业秘密的定义，侵犯商业秘密的行为及其应负的法律责任等方而作了较为全而的规定，从而为商业秘密提供了较为充分和有效的法律保护手段。该法首先给商业秘密下了定义。然后对侵犯商业秘密的形式作了具体规定，侵犯商业秘密的行为主要有以下三种形式：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。接着该法对侵犯商业秘密的行为规定了应承担的法律责任。侵犯权利人商业秘密造成损害的，应当承担损害赔偿责任。另外，县级以上监督检查部门对侵犯商业秘密的行为可以进行监督检查。发现有上述行为，应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
４、《刑法》
我国刑法也对商业秘密给予了相应的保护，该法第２１９条明确规定：有《反不正当竞争法》所列的侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，是侵犯商业秘密罪。犯罪主体既可能是自然人，也可能是单位。如果是自然人犯此罪，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下的有期徒刑，并处罚金。如果是单位犯此罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪之规定处罚。还将商业秘密的权利人界定为商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人，从而为商业秘密提供了刑法保护手段。
三、现行法律制度的缺陷
这些法律的制定，形成了我国保护商业秘密的基本框架。但是由于商业秘密本身的特殊性所产生的特殊复杂的社会关系，就我国前面的法律保护体系来说，尚存在许多不足之处：
１、单一依据某一部法律，无法很好地保护商业秘密。
第一，由于合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三者，因此通过合同法保护商业秘密有一个严重缺陷，就是对合同之外的第三者侵害商业秘密的行为无能为力，在这种情况下只好转而适用其他的法律。因此，合同法对商业秘密的保护是极为有限的。
第二，使用侵权行为法保护商业秘密，虽然可以给予任何第三人，但是受害人必须证明自己是一个合法权利的享有者，还需证明侵权行为人主观上有过错。这是商业秘密持有人在侵权诉讼中承担了大量的举证责任。即权利人要求保护自己的商业秘密，首先应证明自己拥有这项商业秘密，包括提供该商业秘密是否具备《反不正当竞争法》第十项第三款规定的要件，其来源是否合法等等；其次，权利人还要证明义务人确已泄密或证明义务人所使用的信息以自己的商业秘密具有一致性或相同性；最后权利人还必须证明义务人有获得其商业秘密的条件。只有当权利人就上述问题一一举证证明后，义务人才开始承担证明其所使用的信息是合法获取或者使用的义务。如果权利人不能提供或者拒不提供其秘密的具体内容，裁判机关或查处机关就无法判断义务人是否侵犯其商业秘密。在这种情况下，权利人的请求必然被驳回。这对本来已经是受害人的权利人来说是非常不公平的。
第三，运用反不正当竞争法对商业秘密的保护也存在着很大局限性。反不正当竞争法所反对的行为只是不正当竞争行为，而不是所有的竞争行为。如果第三人通过正当的手段或者方式获得了商业秘密持有人的商业秘密，就不属于不正当竞争行为。进而导致反不正当竞争法对这种行为失去效用。而且，商业秘密持有人需要证明第三人的行为是不正当的，在实践中也会遇到一定的障碍。
２、对侵害商业秘密的行为处罚力度不够。我国《反不正当竞争法》关于侵犯商业秘密的民事责任问题，只规定了加害人承担实际损失的赔偿责任，即采用的是单一的补偿性赔偿金制度，没有规定惩罚性赔偿金制度。这种规定对加害人的制裁力度明显不够，容易导致某些侵犯商业秘密的行为人抱有侥幸逃脱或不惧索赔的心理，为获取非法利润，铤而走险，即使偶尔引发赔偿诉讼也因仅仅是赔偿实际损失，数额有限。对加害人的经济利益威胁不足，不能有效起到警示作用，以法律手段调整这种非法行为的效能就受到很大的约束。至于加害行为人有可能被处以行政罚款，这只是基于侵害商业秘密的违法行为在侵害个人利益的同时，还破坏了正常的市场竞争秩序，损害了社会公共利益，是加害行为人对国家和社会应负的责任，且罚款上交国家，于受害人的损失无补。也就是说罚款的行政制裁不能代替惩罚性赔偿金的民事制裁。
３、我国法律缺乏确认商业秘密的条件，因此，实践中缺乏可操作性。《反不正当竞争法》虽规定了商业秘密的概念及构成要件，但法律所保护的商业秘密究竟包括哪些具体内容，保护的范围究竟有多宽，涉及哪些方面和类型等等，却未作任何规定，这就使得实践中对商业秘密的解释、认定缺乏必要的法律依据，导致适用法律中争议较多，难度较大，甚至造成一些侵犯商业秘密的诉讼案件难以正常处理。这种立法上的空白在很大程度上影响了对商业秘密的有效保护。
同时，我们也应看到我国对商业秘密的权利人和合法使用人，已提供了比较充分全而的刑事保护手段，对侵犯商业秘密的犯罪行为，规定了很严厉明确的刑事惩治办法。标志着我国对侵犯商业秘密行为的制裁发生了质的变化，由原来的仅限于民事责任和行政责任，上升到刑事责任，加大了对商业秘密的保护。
四、立法完善的建议
针对目前这种状况，为了更好地保护商业秘密，必须完善我国的商业秘密立法。
首先，必须明确规定商业秘密的具体内容、保护范围，以避免由于对商业秘密的不同理解而使争议无法处理的局面。我国《反不正当竞争法》规定了商业秘密的两种形式，即技术秘密和经营秘密，而没有包括管理秘密。所谓管理秘密是指有关生产和管理的秘密，如管理经验、管理公关、管理模式等。这些秘密机具有“三性”又可以给拥有者带来经济利益及竞争优势。因此，应将其作为商业秘密的一种形式加以规定。具体来说，商业秘密包括以下几种形式：设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产品策略、招投标中的标底及标书内容等。
其次，增加惩罚性赔偿的规定。我国《反不正当竞争法》只规定了加害人承担实际损失的赔偿责任，即采取的是单一的补偿性赔偿金制度，这种惩罚的力度太小，缺乏对加害人的惩罚，因而不利于对商业秘密的保护。因此，为了加强对加害人的惩罚力度，应增加惩罚性赔偿金制度，以弥补单一补偿性惩罚金制度的不足。
再次，对于侵犯商业秘密的举证责任，应规定为“举证责任倒置”，而不适用“谁主张，谁举证”的原则。即规定只要原告举出被告产品与自己产品的一致性或相同性，同时证明被告有不正当获取商业秘密的条件或能力，就可以推定被告事实上使用了原告的商业秘密。被告要推翻这个结论，必须证明自己是独立完成或由反向工程或合法渠道获得该商业秘密的。这样以来，就可以消除直接证明被告实施不正当行为的困难，更好的保护权利人的利益。
第四，规定通过正当竞争行为而侵犯商业秘密的方式。《反不正当竞争法》规定了通过不正当竞争方式侵犯商业秘密的行为，但对许多通过正当竞争获取商业秘密的行为却不能适用，因而无法对这类行为进行处罚。所以，应增加这方面的规定，列举出这些行为的具体形式。
笔者认为，为了更好地保护商业秘密，应尽快制定专门的《商业秘密保护法》。我国的商业秘密法律保护体系是在合同法、反不正当竞争法、刑法及其它相关法律中规定对商业秘密的保护，较为分散，且制定时间相差较远，不够全面系统。另外，随着对外开放的进一步扩大，商业秘密的法律保护应尽快与国际惯例接轨。因而，我国有必要制定一部专门的商业秘密法，在其中对商业秘密的实质条件、商业秘密权利人的权益、商业秘密的保护方法、商业秘密侵权行为及应负的责任作出详细规定，使其成为知识产权法律体系的一个组成部分。从而从根本上解决有关商业秘密的法律问题，使中国经济更好的和世界接轨。
参考文献
①郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社，１９９３年第１版。
②刘春茂主编：《知识产权法原理》，知识产权出版社，２００２年第１版。
③李强著：《知识产权的法律保护》，中国政法大学出版社，１９９５年第１版。
④刘家琛主编：《常见知识产权纠纷案例解》，四川人民出版社，２００１年第１版。
⑤寿步主编：《知识产权名案新析》，吉林人民出版社，２００２年第１版。
（作者单位：建邺区人民检察院）
责任校对：黄建兵
| 依法治市综合网 http://www.yfzs.gov.cn/ |
|
