案情：２００３年１月至同年８月，被告人李宁以营利为目的，先后伙同刘超、冷成宝等人经预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘“公关先生”，制定公关人员管理制度，指示刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理，并在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将“公关先生”介绍给同性嫖客，由同性嫖客带至本市某大酒店等处从事同性卖淫活动，并从中牟取非法利益１５００余元。
分歧意见：对李宁等人的行为性质认定有三种不同的意见。
第一种意见认为，被告人李宁的行为不构成犯罪，起诉书指控的七起犯罪事实与被告人无关，被告人李宁无需承担刑事责任。
第二种意见认为，刑法及相关的司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫法律无明文规定，不能认定被告人李宁有罪。
第三种意见认为，根据我国刑法规定组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为，组织他人卖淫中的“他人”，主要是指女性，也包括男性。被告人李宁作为组织者其行为侵害了社会治安管理秩序和良好的社会风尚，符合组织卖淫罪的构成要件。
评析：笔者同意第三种意见。理由如下：
组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、引诱、容留等方式，有计划有组织使他人从事出卖色相的行为。一般认为，“卖淫”主要是妇女出卖自己的肉体或者色相，从中获利的行为。组织同性之间的性交易、性行为，能否认定为组织卖淫罪中所称的“卖淫”，是认定本案的关键。
那么，何谓“卖淫”呢？《不列颠百科全书》的解释是，“卖淫是指用性活动换取金钱或者价值物品的行为”（第５卷７０４页）。日本１９５７年颁布的《禁止卖淫法》规定，“卖淫是指接受报酬或者约定接受，与不特定的对象进行性交的行为”。较新的《牛津现代高级英汉双解词典》则认为“卖淫是女性或者男性为取得报酬而与他人性交的行为”。我国学者对此问题具有代表性的观点有，“卖淫是指行为人（主要为女子）为接受报酬而与不特定的他人进行性交的行为①”。“卖淫是指以营利为目的，与不特定的人发生性行为以满足不特定人性欲的行为②”。“卖淫通常被认为是女性或者男性为了取得报酬所做的或放任混乱的性交或者性行为③”。
可见，关于“卖淫”涵义的界定，存在以下几个方面的分歧：
一是卖淫的主体是否仅限于妇女，男性可否成为卖淫的主体。二是卖淫的行为方式，是否除了性交外，还包括其他淫乱方式。笔者认为，卖淫的主体不仅限于妇女，男性也可成为卖淫的主体。最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》若干问题的解答明确规定，“组织协助、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的”的“他人”，主要是指妇女，也包括男人。有人会提出质疑，这里规定的主体包括妇女和男人，主要是指异性之间的卖淫（妇女向男性卖淫、男人向妇女卖淫），并没有明确规定同性之间可以构成“卖淫”。既然卖淫的主体可以为妇女，也可以为男性，当然就不排除以下四种情况：妇女向男人卖淫；妇女向妇女卖淫；男人向妇女卖淫；男人向男人卖淫。对于一、三两种方式大多数人表示还可理解，因为实践中多有发生。问题是二、四种方式，还不能得到普遍的认同。下面从行为方式的角度来分析卖淫的主体。
“从外国刑事立法的规定来看，凡规定了有关卖淫犯罪的，一般都不将行为方式限定为性交，而是包括性交之外的猥亵行为。卖淫乃卖性以谋利。称其性者，其中理应包括性器官接触的内容④”。“卖，必以获取金钱或者其他报酬为目的。淫，违反道德规则的性行为。性行为除性交外，出卖肉体满足性欲的性行为还包括猥亵活动。这些行为既可以发生同性之间，也可以发生在异性之间⑤”。“所谓卖淫，就其内涵而言，应是指以营利为目的，与不特定同性或异性发生性交以及从事其他淫乱活动的行为；就其外延论，则包括卖淫者与嫖客之间的性交行为、口交行为、鸡奸行为、手淫行为以及其他涉及生殖器官接触变态性行为⑥”。因此，从卖淫的行为方式看，不仅包括性交，还包括性交以外的其他淫乱行为，如口交、肛交、手淫、鸡奸以及其他性变态行为。从卖淫的行为方式来分析“卖淫”的主体，应不仅是异性之间的肉体交易，还包括典型的同性之间的性交易（如鸡奸就是典型的发生在男性之间的变态性行为）。这种观点，与最高人民法院、最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若干问题解答精神是一致的。公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复（公复字［２００１］４号）》，对“不特定异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口交、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为”做了明确的规定，进一步确认了“卖淫”包括同性之间的性交易。
从语义学的角度，词的外延会随着社会的变化而变化，随着社会道德、文化向多元化方向的发展，词的外延也会不断的消长更新。１９７９年刑法第１４０条规定的强迫妇女卖淫罪，即把卖淫的主体定为女性。随着社会生活的变迁和观念的转变，特别是外国刑法典与论著的翻译与介绍，发现许多国家并没有把这方面的犯罪对象仅限于女性，多通过用一个中性词来代替，通过字面的解释，不仅包括男性也包括女性。曲新久教授认为，“卖淫”作为社会学概念，美国社会学家戴维．波普诺在其《社会学》一书中也对“卖淫”进行了解释。可见，“卖淫”并不是一个法律专门术语，刑法不可能把与法律有关的术语都进行解释和界定。
另外一个问题，本案是否属于“法无明文规定”。罪刑法定原则在我国刑法典第三条表述为，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。“由立法者来确定哪些行为是应当受到惩处的行为并且规定相应的刑罚，这就使刑事处罚有了‘确定性’，从而强化了刑罚的威慑力量，社会只从中受益⑦”。“依此原则（罪刑法定原则），不仅如何之行为应加处罚，须有法律之依据，即应处罚之行为，应如何处罚，亦须法律明定⑧”。所以说，罪刑法定原则只要刑法规定了何种行为具有刑事可惩性以及如何处罚这两个方面，即达到了确定性，即法有明文规定。立法的抽象性有它的必然性，决定了它不可能也不应该试图将社会上存在的所有丑恶现象包罗无遗。在本案中，刑法把“组织他人卖淫”规定为“刑事可罚行为”，并规定了相应的处罚幅度，应属于“法有明文规定”，只不过是对“卖淫”的理解和认识存在一定的偏差。所以说，认为“法无明文规定”不能认定为有罪的辩解是不能成立的。
参考文献
①经济犯罪和侵犯人身权利犯罪研究高铭暄、［法］米海依尔·戴尔玛斯－马蒂主编，中国人民公安大学出版社，Ｐ１５３。
②《检察日报》２月７日，曲新久教授的观点。
③性犯罪的定罪与量刑，李邦友、王德育、邓超著，人民法院出版社，Ｐ１４３。
④引诱、容留、介绍卖淫罪司法实务，周加海，载《疑难刑事问题司法对策》第四集，Ｐ２９０。
⑤《检察日报》２月７日，曲新久教授的观点。
⑥引诱、容留、介绍卖淫罪司法实务，周加海，载《疑难刑事问题司法对策》第四集，Ｐ２９０。
⑦《刑法学》高铭暄、马克昌著，北京大学出版社、高等教育出版社，Ｐ２７。
⑧《刑法原理》韩忠谟著，中国政法大学出版社，Ｐ４４。
（作者单位：秦淮区人民检察院）
责任校对：只树丰
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