２００４年２月６日，南京市秦淮区法院对李宁涉嫌组织同性卖淫案进行了审理。该案引起了社会各界的广泛关注，其原因有二：一方面该案是我省首例组织同性卖淫案，处理结果关系到以后的司法实践；另一方面它所引发的争议也关系到对我国现行法律法规怎样理解才正确的问题。笔者拟就此谈一下自己的看法，不当之处，请予指正。
一、案情回顾
２００３年元旦以来，被告人李宁先后伙同刘某、冷某等人经预谋后，采取张贴广告、登报招聘“公关”等手段，招募、组织多名男青年在其原经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麟”酒吧内与男性消费者从事同性卖淫嫖娼活动，从中牟利。另外，还涉及７次卖淫活动。①
二、审理过程
李宁于２００３年８月被警方抓获，由于《刑法》对组织同性卖淫行为没有明确界定，后被释放。在省级政法部门的协调下，经省高级人民法院向最高人民法院请示，最高法院向全国人大常委会汇报后，全国人大常委会下属专业委员会口头答复；对李宁等２名组织同性卖淫者立即采取刑事强制措施。随即，李宁被批捕。秦淮区法院日前对李宁组织同性卖淫案开庭审理，律师作了无罪辩护。②
三、争议焦点
一种观点认为：《刑法》上没有明确规定同性间进行性交易是否属于卖淫，因此，按照“法无明文规定不为罪”的精神，同性间的这种交易，不能认定为卖淫，李宁组织卖淫罪的罪名不能成立。另一种观点认为，《刑法》第三百五十八条规定：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。该规定并没有把“他人”仅限定为“妇女”；而“卖淫”，也应理解为包括同性在内的一切“性活动”，因此，李宁的行为已构成组织卖淫罪。
本案争议的焦点，在于两点：一是将“卖淫”理解为“不仅包括异性之间，同时也包括同性之间为谋利而与不特定的他人进行性交或者其他性行为”是否违背了罪刑法定原则。二是同性间进行的性交易是否属于“卖淫”。
所谓罪刑法定也称罪刑法定主义，指定罪量刑必须按照法律明文规定。即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，即使行为的危害性很大，如果没有法律明文规定，也不能对其定罪处罚。罪刑法定一般认为包含以下内容：（１）排斥习惯法。罪刑法定的基本要求是以制定法为依据，而习惯法是显然违背了法定化、明确性原则。（２）刑法不得类推。类推解释或类推适用使法官有了创制法律的权限，等于有了立法权，法官集立法与司法于一身，违背了罪刑法定的三权分立的理论基础。（３）刑法不得溯及既往。对于任何行为只能适用行为时法，不能适用事后法，当事后法的规定有利与被告时，事后法才具有溯及力。（４）禁止绝对的不定期刑。罪刑法定本身包含对不定期刑的否定，且绝对的不定期刑给予法官的自由裁量权极大，对保障人权无任何积极意义。
随着资本主义的发展，在启蒙思想的理性主义影响下，贝卡里亚的罪刑法定得到广泛赞同，并被适用到法典编纂运动中。为防止立法者权力的滥用，要求法律必须详细的规定犯罪与刑罚，后称之为严格规则主义。严格规则主义确立的罪刑法定原则是以不变应万变，以绝对确定不变的法定刑应对千姿百态之案情。它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以使法官在审理任何案件时都能得心应手地引经据典，同时又禁止法官对法律作任何解释。”这使法律的局限性暴露无遗：首先，它只注意到犯罪的一般情况，未注意到犯罪的具体情况，获得法律上的一般正义，却丧失了法律的个别正义。其次，刑罚适用缺乏灵活性，不能实现刑罚设置的目的。最后以犯罪人的行为作为刑事评价的基础，形成机械适用法律的模式，忽略了行为人的主观因素和案件的具体情况。由于严格规则主义的罪刑法定有这样的不足，所以促成了刑罚个别化观念的形成，即法官在适用刑罚时，要考虑罪犯的个人情况和案件的具体情况，尽量使所处刑罚与此相适应，以更好地惩罚和教育犯罪分子，使罪刑法定原则具有了灵活性。③
基于以上的理念，我们并不能简单地说《刑法》上没有明确规定同性间进行性交易是否属于卖淫，便不符合罪刑法定的原则，不构成组织卖淫罪。而应当看到，刑法规定了组织他人卖淫的行为构成组织卖淫罪，对此法律是有明文规定的，并不违背法无明文规定不为罪的原则。而对于何谓“他人”，何谓“卖淫”，则属于司法解释的范畴。那种强求法律对刑法所涉及的每一概念都进行详尽的解释，是严格规则主义罪刑法定思想的体现，而这种思想早已被西方法学界所摒弃。另外，要求法律对每一概念都进行详尽解释，是不现实的，也是不可能的。再者，现有法律对何谓“他人”，何谓“卖淫”均未作出规定，依据严格规则主义的罪刑法定思想，通常理解的组织女性为谋利而与他人进行性交易和行为构成组织卖淫罪的观点同样也缺乏相应的法律依据，不能定罪处罚，这与当前的司法实践相悖离。所以这就要求每一个执法者在处理具体案件时，要在遵循罪刑法定的基础上，对法律所涉及的具体概念在立法精神的指引下，在概念通常的以及可能具有的涵义内，进行正确的理解和把握，并把这种理解运用与实践，解决具体的问题。当然，这种理解和把握属于学理上的解释，不具有法律的约束力。既要允许检察机关基于上述方法将刑法未明文规定，也无相关司法解释的行为认定为犯罪，提起公诉，也要允许法官对此存在不同的看法，对案件做出无罪的判决，还要允许被告人和律师对此进行辩护和上诉，请求上级法院作进一步的审查。而案件的最终评价依据，则是看哪种理解最符合法律的精神。
就本案来看，法律和司法解释对何谓“他人”，何谓“卖淫”均未作出规定，要正确处理本案，就必须依据对概念进行学理解释来加以判断。２００１年１月２８日《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（以下简称《批复》）规定：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。《批复》虽然不同于最高人民法院和最高人民检察院所做的司法解释，不具有直接的司法约束力，但公安部作为查处卖淫嫖娼，维护社会治安秩序的主管机关，其对“卖淫嫖娼”这一概念所下定义具有“行业解释”的效力，只要它与《刑法》的规定不冲突，不违背立法的原意，在没有新的法律或司法解释对此加以规定的情况下，学理解释在办理组织卖淫案件时，在界定何种行为是否属于卖淫嫖娼的问题上，该规定就具有重要的参考作用，并可以直接参照适用。所谓“他人”，一般人的理解是指女性，而对于法律没有规定的组织同性恋者进行卖淫时，同性恋者是否属于组织卖淫罪的“他人”，就不知道了。首先，《刑法》并未明确规定“他人”一定是女性；其次，《批复》将卖淫行为扩大到“不特定的异性之间或者同性之间”，那么组织同性恋者卖淫的行为自然也属于组织他人卖淫的范畴；再者，从犯罪构成的角度讲，组织卖淫罪所侵害的客体是正常的社会管理秩序和善良风俗，组织同性恋进行卖淫活动与组织女性进行卖淫活动同样对正常的社会管理秩序和善良风俗造成了严重破坏，其所侵犯的客体是同一客体；而且组织同性进行卖淫活动和组织一般女性进行卖淫活动，在犯罪的客观方面的表现也完全相同。 综上所述，李宁组织同性恋者进行卖淫的行为构成组织卖淫罪，应当予以定罪处罚。
参考文献
①参见《江苏法制报》２００４年２月９日第１版《江苏首起组织同性卖淫案开庭》。
②参见《南京日报》２００４年２月７日Ａ４版《我省首例组织同性卖淫案开审》。
③参见《刑法中国》２００３年１２月８日吴军《罪刑法定与刑罚个别化——罪刑法定的重构》。
责任校对：只树丰
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