案情：赵某某、汤某某、王某某、尚某某分别是Ａ公司（国有公司）的法人代表及总经理、副总经理、总经理助理、财务部部长。１９９９年６月，Ａ公司集体研究决定成立Ｂ公司（有限责任公司），股东由Ａ公司及包括上述４人在内的全体职工１１人组成。其中，Ａ公司实际出资１０２万元（占注册资金的５１％），１１名个人共应出资９８万元（占注册资金的４９％）。为尽快注册成立Ｂ公司，以逃避Ａ公司的债务，赵、汤、王商议决定以Ａ公司名义向Ｃ公司借款人民币９８万元，用于垫付１１名个人的出资款。同年６月１５日，Ｂ公司注册成立，其中赵拥有股份２０万元、汤拥有股份１７万元、王拥有股份１６万元、尚拥有股份１２万元，其余７名职工共拥有股份３３万元。此后，赵、汤、王决定并由尚具体经办用Ａ公司挂在Ｃ公司的帐外资金冲抵上述９８万元借款。２０００年下半年，赵、汤、王决定让除赵、汤、王、尚以外的７名职工各自交纳应付的股本金，并私下向部分职工承诺将来以其他形式返还其已交的股本金。至２００１年８月，其他７名职工共实际交纳股本金人民币２７万元（被汤某某存入其个人的交通银行太平洋卡），未交部分均写了欠条。
分歧意见：对于本案的定性存在两种不同意见。一种意见认为，Ａ公司经主要领导集体研究决定用公款冲抵１１名职工应当交纳的股本金，实际上就是将Ａ公司的资产集体私分。赵、汤、王虽在Ｂ公司成立一年后向其他职工收取股本金，但同时也有“要以其他方式返还”的承诺，而且２７万元确实没入单位财务账，说明４人的目的是将Ａ公司的资产按各人职务的高低私分给单位的每一个职工，而不是想独自占有，收钱只是掩入耳目的假象。因此，本案符合私分国有资产罪的法律特征，赵、汤、王、尚作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当承担私分国有资产罪的刑事责任。
另一种意见认为，本案赵、汤、王、尚为谋取私利，共同利用职务上的便利，用公款冲抵其个人应交的股本金，从而将国有资产非法占为已有。虽然，上述４人同时也用公款冲抵其他７名职工应交的股本金，但事后均要求７人补交了股本金或写了欠条，而上述４人却明确不需交钱或写欠条，证明其主观目的是为了独自占有公司财产而不是为了公司其他职工的利益。因此，４人的行为符合贪污罪的法律特征，且已分别实际占有了数额特别巨大的公款，依法构成贪污罪。
评析：贪污罪（共同贪污）与私分国有资产罪在犯罪构成上有许多共同之处，但两者也有明显的区别，主要体现在：１、在犯罪的主观方面：私分国有资产罪的决策者不仅仅是为了其本人的个人利益，而且是为了单位全体工作人员或者除已之外的相当一部分工作人员的利益；贪污罪的行为实施者则是以谋取少数个人利益为目的。２、在利益归属方面：私分国有资产罪中非法占有国家财物的往往是一个单位的全体人员或相当一部分人员而不局限于个别行为人，体现了利益归属的整体性或团体性；贪污罪中非法占有国家财物的则是贪污行为的实施者，体现了利益归属的个别性。３、在犯罪的客观方面：私分国有资产罪表现为以单位的名义公开（至少在本单位范围内公开）实施私分行为；贪污罪则表现为采用侵吞、骗取、盗取等隐密的手段，非法占有国有或公共财物。此外，两者在犯罪主体与犯罪对象方面也有差异（因本案在此问题上没有争议，故不再赘述）。
因此，笔者认为本案定性的关键问题在于：１、赵某某等人有无公开明确表示将９８万元按比例分给全体职工？２、除赵等４人外其他职工是否实际获得了相应的国有资产？应怎样看待赵等人私下对部分职工的承诺？３、赵等４人是公开还是秘密获得了６５万元？
从已经查明的有关案件事实来看：首先，赵某某等人从来没有公开表示过要用公款代全体职工交纳有关股本金，而只是说先垫付，事后赵等人实际收取了７名职工有关股本金的行为，证实赵等人没有将国有资产私分给大家的意图。同时，赵等人在收取其他７人股本金时，自己却不补交相应的钱款或者写欠条，而且４人所得款项占９８万元中的６６％，可见其主观意图是为了谋取其少数人的个人利益而不包括其他职工的利益。
其次，本案中除赵等４人外，其他职工客观上也并没有实际获得有关国有资产。至于赵等人承诺日后将以其他方式返还有关职工的股本金，不能作为否定贪污罪而认定私分国有资产罪的理由。因为一方面，本案中的许诺是私下的并非公开正式的表态：另一方面，将来以其他方式发给职工的钱属于其他性质的钱，不能改变其他７名职工已实际交纳股本金或写了欠条的事实。
第三，从本案查明的事实来看，赵等４人已经实际获得６５万元，而且不为其他人所知，完全符合贪污罪客观方面手段隐密的特征。需要指出的是，赵某某等人收取其他７人的股本金是为了掩盖集体私分的性质，这一说法是不能成立的，因为如要掩盖集体私分，那么应该大家一起交钱，尤其是占个人股大头的赵等４人更应该交钱，而事实上需要交钱的却仅是个人股中的小头，因此，具体收钱的行为与掩盖集体私分的说法是不相符的，而这一行为却恰恰掩盖了赵等４人私下非法占有６５万元的事实。
综上所述，本案赵某某等人既没有公开表示要用单位公款代职工交纳有关股本金，其他职工也没有实际占有有关款项，因此，不存在私分国有资产的事实，不构成私分国有资产罪。相反，赵某某等４人为了谋取个人利益，利用担任Ａ公司主要领导及直接掌管财务的职务之便，私下秘密用公款交纳应由其个人支付的股本金，从而将数额特别巨大的公款占为已有，其行为完全符合贪污罪的法律特征和构成要件，应认定为贪污罪。
责任校对：巫世平
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