随着信息技术的飞速发展，网络已延伸到现代社会的各个角落，特别是在电子商务活动中，各种数据电文大量使用，使得电子证据逐渐成为新的诉讼证据之一。比如，目前不少企业做生意，都采用的是电子商务方式。然而，Internet在带来超时空便利的同时，形形色色的网上侵权行为也浮现出来。由于网络的特殊性和隐蔽性，各种网上侵权行为可以随时修改或删除，从而导致网上证据即电子证据极容易消失。为保护自己的合法权益，很多受害者纷纷来到公证处，要求进行网上证据保全，以便为公安机关的侦查和当事人日后诉讼提供证据。著名的新浪网告搜狐案得以快速的审理就得益于电子证据的公证保全。由此可见，信息时代电子证据的保全公证将会起到越来越重要的作用。
一、 电子证据的概念和特征
证据保全公证是指公证机关对于与申请人权益有关的日后可能灭失或难以取得的证据依法进行收存和固定以保持证据的真实性和证明力的活动。《民事诉讼法》第75条和《公证暂行条例》第4条第11项明确规定，在我国只有人民法院和公证机构才有证据保全的权力，除此之外，法律未赋予其他任何机关、组织和个人证据保全的权力，规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定“已为有效公证书所证明的事实，当事人无需举证”；值得注意的是，人民法院在非诉讼阶段一般不宜采取证据保全措施，如果当事人事后不提起诉讼，法院可能会陷入被动局面。即使是在诉讼阶段，人民法院也不一定能及时有效地采证。反之，不论当事人愿不愿意提起诉讼，也不论当事人是否及时采取维护自己权益的措施，证据保全公证都能更有效更快捷地为当事人凝固有效的证据、保留提起诉讼的权利或使侵权人自动改过。可见，证据保全公证成了维护当事人合法权益的重要途径。有了证据保全公证，可以有效防止证据的丢失，可以预防纠纷，减少诉讼，同时由于有民法上的规定，可以增强其证据的效力，提高证据被采用的可能性。那么，现在笔者谈的是电子证据的保全公证，我们有必要详细地了解一下电子证据的概念和特征。
网上证据即电子证据，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物，是以电子方式及其他类似手段所产生、传递、接收和储存的各类信息。它包括全部或部分以电子线路的、电磁波的、电磁的、光电成像方式所记录的任何符号、信号、声音、数据、图像、人工智能等。随着电子技术和信息技术的飞速发展，“电子文书”已经成为人们生活中的一个重要内容。例如一些公司企业的日常业务和商务往来在一定程序上实现了“无纸文书管理”，那么存储在计算机硬盘或软盘中的有关文件是不是证据？笔者认为，这些文件也是证据，只是没有被别人通过感知而客观表现出来。当然，如果这些文件被电脑打印出来，或者通过办理证据保全公证通过计算机屏幕显示出来，那就具备了证据的客观形式，并具有与原件同等的法律效力。与传统的证据相比较，电子证据的特征主要表现为电子证据是通过计算机储存的数据和资料证明案件事实的一种工具，是一种介于物证与书证之间的独立的证据。与物证相比，都以一定的物品为存在形态，但物证是以其存在的外形、特征、数量、质量、标志等证明事实，而所谓电子证据中的物品只是存储数据的一种介质，其本身无法证明事实。与书证相比，两者都以记录的内容证明案件事实，但书证是以文字、符号等记录案件事实的再现，是以其思想内容来证明案件事实，而电子证据则以直观的数据、储存资料来证明，与传统的证据相比，电子证据是现代高科技发展的重要产物和先进成果，是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现，它主要有以下突出的特点：
1．技术含量高
电子证据必须借助电子设备，且不能脱离、特定的系统环境。电子证据常常被称为“以计算机为基础的证据”，传统书证被称为“以纸面为基础的证据”。电子证据以技术为依托，以数字化的信息编码的形式出现的，能准确地储存并反映有关案件的情况，对案件具有较强证明力的介于物证与书证之间的独立的证据。电子证据以数字化为基础，以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。电子证据是以计算机技术、存储技术甚至网络技术为基础的，如果没有外界的蓄意篡改或差错的影响，它很少受主观因素的影响具有较强的证明力。大多数信息犯罪是通过程序和数据等这些无形的操作来实现，正是由于信息犯罪作案不受时间、地点的限制，犯罪行为实施后对机器硬件之类的信息载体可以不造成任何损坏，甚至不留下任何痕迹，所以犯罪行为不易被发现、识别，因此，电子证据的收集和审查判断，往往需要计算机专家凭借尖端技术来进行。
2．易被伪造、篡改
计算机登记、处理、传输的资料信息均以电磁浓缩的形式储存，在保存方式上，电子证据需要借助一定的电子介质。电子证据是以电子形式存储在各种电子介质上的，这与传统证据有很大的不同。如传统书证主要的载体是纸张、布帛及其他可书写物质、传统证人证言主要借助于人的记忆，传统物证主要借助于各种物品、痕迹与物质等，而电子证据则离不开芯片、磁带、软盘、硬盘、光盘等新型的信息介质。这些新型的信息介质由于具有很高的技术含量，往往存储的数据量或信息量巨大。信息本身是看不见、摸不着的， 犯罪分子作案的直接对象也通常是那些无形的电子数据和信息，这使得犯罪分子很容易转移或毁灭罪证。在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为操纵计算机提供了更便利的机会，而行为人往往具有各种便利条件，更易变更软件资料，随时可以毁灭证据。而且计算机操作人员的差错或供电系统、通信网络的故障等环境和技术方面的原因都会使电子证据无法反映真实的情况。
3．复合性
由于多媒体技术的出现，信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的，尤其是在网络环境下，全球已结成了一个庞大的信息网，其使用之多、发展之快、内容之广泛都是空前的，更使电子证据具有复合性的特点。现代计算机信息所表现出的内容一般不是单一的数据、文字、图像或声音，而是表现为图、文、声并茂，甚至人机交互处理。这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。数字证据有其外延广泛性。电子证据概念在外延上既可以容纳目前以电子数据形式存在的全部证据，又具有前瞻性，可以容纳以后随着技术与社会发展而出现的此类证据。电子证据可以产生于电子商务中，也可以产生于平时的日常关系中，表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等。
4．间接性
一些国家已通过法律法规对电子证据的证明力作出规定。但对于作为间接证据使用还是作为直接证据使用各国的做法并不相同。计算机存储信息在西方证据理论中通常根据其输出被人所感知的图像、声音、打印等形式而被收入文书证据。也有学者将其收为物证。但无论是收入文书证据还是物证，都是以形式的相似性为出发点的，都不能准确反映电子证据的特点。由于电子证据容易被伪造、篡改，再加上电子证据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错，由于我国现阶段执法人员和专业技术人员的实际水平还很难做到电子证据遭破坏后还原，所以，在很多情况下，电子证据常常作为间接证据使用。间接证据虽不能单独、直接地证明待证事实，但在电子商务争端的仲裁或诉讼中却具有很重要的意义，因为电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同和单证都是采用电子形式的。
5．双重性
电子证据具有较高的精密性和脆弱性。电子证据以技术为依托，很少受主观因素的影响，能够避免其他证据的一些弊端，如证言的误传、书证的误记等，相对比较准确；但另一方面，由于电子数据以数字信号的方式存在，而数字信号是非连续性的，如果有人故意或者因为差错对计算机证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接，从技术上讲也较难查清。 此外，电子证据由其本身的特性决定了它具有无形性、易收集性、易保存性、可以反复重现等特性。
二、 如何开展电子证据保全公证
电子证据的概念和特点决定了办理电子证据保全公证与办理传统的证据保全公证是有显著区别的，笔者认为主要应该从以下几个方面开展这项工作：
１、公证处受理案件后，应该选派精通相关知识的公证员办理该项公证。例如，随着Internet的普及和电子商务的迅猛发展，新合同法首次规定了电子邮件（E－mail）可以作为书面合同的形式。作为一种新的能引起一定法律后果的行为载体，在诉讼中，电子邮件不仅仅是合同形式，同时也是具有证据意义的权利义务根据。电子邮件就是通过Internet或者Intranet等网络，从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端的终端机上的信息，这种证据取证的方式，要以查看源代码并复制出所有内容粘贴到字处理软件中编辑并打印的方式，这样能够取得邮件中的所有内容；附件中的内容，应根据不同的文件格式，尽可能不失真地用高档设备打印出来；如是声音文件的，可记录成文字后打印出来，并保留原声音文件便于将来的庭审质证。
２、审查当事人的主体资格、民事权利能力、民事行为能力；审查当事人的意思表示和相应权利。主要是审查当事人的意思表示是否真实，是否享有与申请的公证事项相适应的权利，有无弄虚作假、欺诈、乘人之危、重大误解等情况存在，是否拥有与电子证据保全行为相应的资质 。
３、审查电子证据的来源。包括形成时间、地点、制作过程等。审查电子证据与事实的联系。审查电子证据的内容真实性与合法性，有无伪造、篡改等。只有与案件相关的事实或逻辑上是相关的事实才能被认为是证据。《电子商务示范法》第9条第(2)款规定：“对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”否则，出具的公证书很容易产生歧义，例如，浙江省诸暨市的两家网站也闹上了法庭。诸暨人民政府网站以剽窃网页内容为由，将另一民营网站“诸暨在线”告上法庭。而被告则反唇相讥，指责对方进行商业打击。在日前的庭审中，去无踪影的“网络证据”成为案件争议的焦点。作为诸暨人民政府网实际经营者的诸暨政经信息有限公司在起诉状中声称，2001年10 月，这家公司与诸暨电影发行放映公司签订协议，取得了将拟演的影剧资料在网站上独家发布的授权；但原告称从当年11月份开始，就发现被告“诸暨在线”网站偷偷下载了原告网站的影剧资料内容，并复制到自己的网页上发布。原告据此认为被告的行为纯属剽窃，要求其停止侵权、赔礼道歉并赔偿10万元损失。 为了表明证据确凿，原告向诸暨市人民法院提交了一份由诸暨市公证处于2001年12月23日出具的《公证书》。据悉，诸暨市公证处曾接受原告申请，委派2名公证员，旁观了原告方的电脑技术人员对被告方相关网页的文本操作实验。据称，在登陆了被告的网站后，经对涉嫌侵权的电影信息网页图片和文本文件进行对比操作实验，经过解密后的文件出现了与原告加密的有关文件相符的WWW.zhuji.gov.cn的字样。原告据此认为，有了此项类似胎记的文件核心特征，被告的剽窃行为无从抵赖。不过被告坚决否认侵权指控，被告提出，自己网站上从来没有刊登对方指控的内容，不可能存在复制对方网页内容的行为。被告的法人代表同时指出，对公证时所使用的工具软件的合法性、稳定性，公证处根本无法证明；在不同的上机操作环境下，电脑界面上可以出现所有的画面，可以得出任何结论。因此，在公证时原告有否登陆被告的网站都成疑问，公证不能得出原告的所述结论。被告认为，要证明其是否网页著作权侵权，主要应看被告单位的服务器上是否保存有该网页。被告声称，其网站的服务器属于托管，目前远在北京。但据了解，在实际生活中查询服务器内容的取证方式非常困难。“网上证据”如何确认成了庭审时的焦点。由于证据问题的困扰，诸暨市人民法院对此案采取了审慎态度，择日开庭审理。
具体来说，判断某一电子证据是否被许可采纳，主要看它同待证事实是否有一定的联系、在形式上是否属实以及其生成、取得等环节是否有重大违法；判断被采纳的那些电子证据的证明力大小，则主要看它在实质上的可靠程度如何以及与待证事实的关联程度如何。诚然，上述尺度并非同等的重要。鉴于电子证据所依赖的计算机系统容易遭到攻击、篡改且不易被发现，以及电子证据本身容易遭受修改且不易留痕，对这种证据的真实性审查，无疑具有特别的意义。
4、开展翔实的调查。公证员为确认公证事项的真实性．合法性应进行核实．查证、取证工作。调查取证是法律赋予公证机构的重要职权，也是公证机构收集证据的重要方式之一，调查可通过自行调查或者委托调查的方式进行。最高人民法院于２０００年１１月２２日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第６条为网络服务提供者规定了一项法定义务，同时指出违反该法定义务就构成侵权。该项法定义务是指：当著作权人确有证据证明被侵权，并向网络服务提供者提出请求时，网络服务提供者有义务向权利人提供侵权行为人在网络上的注册资料。违反此项义务，人民法院可依据《民法通则》第１０６条的规定判令网络服务提供者承担民事责任。按《解释》第７条规定，身份证明、著作权权属证明及侵权情况证明三项证明齐全就算是“确有证据”。这从立法上确立了网络服务商的协助举证义务及其不作为的法律后果。因此，网络服务提供者应积极履行自己的法定义务，工作中一定要对用户的身份、信息内容、上网时间、互联网地址或域名及其他注册资料进行全面的登记或备案，以便在法定条件下向权利人提供证据。
５、制作详细的保全证据现场记录。公证机关将网络上的有关信息逐一打印并将这些信息或内容的获得方式、过程、时间、地点等详细予以记录，取证时，若遇到图形声音文件，还需采取录像的方式加以固定。有时需几种方式并用来固定证据，以保证证据的完整性、客观性。最后形成一份客观完整的公证书。
6、公证书的送达、备份。公证员对出具电子证据保全公证书除正常的送达外应允许当事人自由查询，同时公证员要采取妥善的措施备份保全的电子证据防止证据的毁损、灭失。
司法实践中，当事人采取公证取证的主要是网络侵权案，公证书所载明的内容多为原告指控被告的侵权行为及状态，而很少有对原告自身权利及其相关问题的公证证明。这种情况给案件的审理、事实的认定带来不少问题。以北京市第一中级人民法院审理的张某诉某报社侵犯其网络作品著作权纠纷一案为例，因原告张某仅对被告在网站上的使用文章的情况进行了公证，而未对自己在网上发表文章的情况进行公证，使得本案的某些必要事实难以认定，如原告首次发表文章的时间、原告在发表文章时是否附有“禁用声明”及与其联系的途径和方式等。上述问题对认定被告侵权的主观过错及其程度至关重要，原告若能对此也予以公证，双方在诉讼中就不会产生争议，法院的认定也就会容易的多，原告所获得的司法救济力度相应就强。
三、 办理电子证据保全公证应注意的事项
网络具有两大根本特性-----即虚拟性与无地域性，由于网络的虚拟特性和网络的无地域性特征使得网上侵权行为和网络欺诈行为时常发生，电子证据保全公证给受害者提供了有力的法律保障，但电子证据保全公证毕竟是一种技术性的工作，因此有许多应注意的事项我们应当切记：
1、电子证据的来源是否可靠往往成为大费脑筋的事。硬件损坏、误操作乃至病毒和黑客的袭扰会造成电子证据的毁损灭失。传统的证据收集手段无法应对这样的情势，由于计算机及其网络大行其道，网上购物、网上挂号、网上咨询、网上订票、网上通讯等电子商务行为的促动，证据的形式正在发生深刻的变化，互无“真迹”的计算机数据存储及网际传输把电子证据这一概念推向证据舞台并非人为炒作。在证据法律的相关规定还不明朗的情况下，我们不能忽视其收集方式的特殊性。我们惟有突破传统的局限，抢占制高点，注重与高新技术的“联姻”，才能大胆采用新的研究思路制定出电子证据的有效收集规则。因此，在实践中要不断的摸索确立一套搜集电子证据的标准程序。
2、一个最丰富的证据来源就是哪些为防止系统瘫痪丢失数据而作的日常备份。这种信息通常都储存在高容量的磁带上，但实际上它可以存在于任何一种介质上。当我们在收集证据的过程中收集备份磁带时，一定要了解这些磁带是如何制作的，既包括采用的程序也包括制作中应用的具体的软件和硬件。因为随着时间的推移，成百上千种不同的备份程序被开发使用，所以有时候离开了当初制作备份时使用的硬件或软件，就无法恢复备份的信息。
3、电子证据的存放地点与众不同，它在计算机的硬盘或者外围存储设备，乃至网络服务器中是以电子数据的面目出现的；且不论硬件损坏或误操作，单是数据的加密、隐藏以及计算机病毒、黑客的袭扰就可能使电子证据的固定和提取变得非常困难。没有专业技术人员的帮助和识别，整个收集过程将变得难以操作。电子证据的易改动性给证据采信带来较高的风险，因此数据签名、身份验证、灾难恢复、防病毒、防黑客入侵等安全机制理所当然地成为考虑因素。
4、确定电子证据保全公证取证的正确地点。《民事诉讼法》第29条规定：侵权行为的诉讼由侵权行为发生地的法院管辖。由于网络行为具有无限延伸性和超越地域性的特点。网络侵权行为发生地的确定不宜任意选定，一般法院管辖权按如下原则确定：以实际取证地点为侵权行为的发生地。这就需要公证员及时和申请人沟通，了解申请人拟起诉的法院，以便确定取证的地点。
5、在收集电子证据时，你应该考虑聘请一位专家来协助你。这样做主要基于以下几种原因。（1）无可避免的要碰到各种各样的软件、硬件，而专业人士拥有处理这些软件和硬件的设备和经验。用来创建、储存操作数据和交流数据的硬件和软件可谓日新月异。专业人士能帮助你在浩如烟海的硬件和软件中找到你需要的东西------证据。（2）专业人士能帮助你整理你的发现，并使你最大限度的获取有用的相关资料。a) 专业人士能提供拷贝和检验数据的设备资源。比如，在驱动器中恢复备份磁带或镜像拷贝会占用相当大的空间，如此大的空间是大多数公证员和当事人无法提供的。b)专业人士能用他们的工具和技术在你获取的资料中搜索与案件有关的证据。c) 专业人士应该能进行司法分析并且帮助恢复残留数据和其他隐藏或丢失的数据。d)专业人士能帮助保护监视链并证实资料的真实性。聘请专业人士来收集和分析电子证据将会避免你不得不证明这些证据的真实性和准确性的窘境。
6、关于“陷阱”取证问题。在《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据；公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前述方式取得的证据取证过程中出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。法院以司法解释的方式第一次明确了公证处办理此类证据保全公证的法律地位，但“陷阱”取证不能违背国家法律的强制性规定。
7、撰写公证词时在证词遣词造句上必须严密，证词的描述只能是对具体事实给与固定保存，不宜对有关侵权事实作出确认。
结束语
我们应该看到，随着计算机和网络大行其道，并不只是为电子商务的发展提供了广阔的交易平台，甚至影响到人类的日常学习、工作乃至娱乐的方式。因此，并不仅仅是电子商务纠纷，即便是普通的民事纠纷，只要当事人需要利用计算机及其网络中的相关数据证明一定的案件事实，也会涉及到电子证据的保全问题，电子形式的文件证据将越来越普遍地在诉讼程序中出现。换个角度来理解，理论研究领域中的学科综合趋势已经扩展到人类生活实践当中，至少我们可以承认计算机技术的应用与证据法律的应用空前紧密的联系在一起。正是因为计算机及其网络的基础建设还很薄弱，法律、管理以及计算机专业知识的普及等方面都存在诸多问题，才促使我们面对新的机遇和挑战，积极探索电子证据保全公证相关的理论。电子证据保全公证是公证领域近年来出现的一项新内容，随着现代社会信息化、数字化技术的发展，涉及网络的公证事项将会越来越多。尼各洛庞蒂曾预言：21世纪是数字化生存的世纪。公证随着这个数字世纪的到来，将会发挥越来越重要的作用。
参考文献
① 《律师证据实务》，秦甫等编著，法律出版社2000年5月版
② 刘品新．论电子证据的定位——基于中国现行证据法的思辨．法商研究，２００２，４
③ 《对电子证据的法律研究》，收录于《中国律师2000年大会论文集》
④ 邹明理．物证技术．四川人民出版社．１９９５．３．１
⑤ 《公证与律师制度》，陈光中主编，北京大学出版社1995年8月版
⑥ 《电子商务安全与社会环境》，芮廷先等编著，上海财经大学出版社2000年9月版
⑦《电子证据呼唤“国民待遇” 》，白而强著，载于http：//www.Sinolaw.net.cn/wszh/wangcong/brc/brcy65.htm
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